Postagem no Abertura Mundo Jurídico em 03/fev/2019...
É ilegal cobrar ITBI na transmissão gratuita de imóveis durante partilha
Autoridades
fiscais de diversos municípios de São Paulo têm surpreendido os
contribuintes com a cobrança de ITBI sobre imóveis transferidos a
ex-cônjuges gratuitamente no contexto de partilhas de bens em separação e
divórcio.
Ao tratar da partilha dos bens comuns, os
ex-cônjuges podem decidir se dividirão o patrimônio comum de forma
igualitária e quais bens serão transmitidos a cada parte. Nesse
processo, não é raro que o ex-casal prefira dividir os bens de forma a
evitar a copropriedade, a fim de prevenir eventuais conflitos futuros.
Assim, por exemplo, um casal que possui um imóvel e aplicações
financeiras de igual valor pode partilhar seus bens de modo que uma das
partes fique integralmente com o imóvel e a outra integralmente com as
aplicações financeiras.
As autoridades fiscais de
diversos municípios de São Paulo vêm entendendo que a transferência de
bens imóveis ao ex-cônjuge na hipótese mencionada acima seria
equivalente à venda de metade do imóvel por uma das partes à outra. Por
consequência desse entendimento, as prefeituras exigem ITBI sobre a
partilha. Em diversos casos, os contribuintes são impedidos de proceder
com alterações no registro de imóveis se não comprovarem o recolhimento
do imposto.
Esse entendimento, porém, não está correto. O ITBI é um imposto de competência municipal que incide apenas sobre a transmissão onerosa de bens imóveis. Se a transmissão for gratuita,
pode ser devido outro imposto: o ITCMD, de competência estadual, que
incide na transmissão de bens em decorrência de doação e herança.
O
Tribunal de Justiça de São Paulo vem decidindo reiteradamente que a
transferência gratuita de bens imóveis no contexto de um processo de
partilha não deve estar sujeita ao ITBI:
“APELAÇÃO
CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança – ITBI – Município de
São Paulo – Insurgência contra sentença que concedeu a segurança para
afastar a tributação do ITBI sobre patrimônio transferido em separação
consensual – inexistência de ato oneroso (hipótese de venda ou
transmissão) – Não ocorrência da hipótese prevista no art. 156, II da
Constituição Federal – Divisão amigável do patrimônio do casal através
de consenso que não caracteriza onerosidade, tampouco transmissão, mas
mera divisão patrimonial – Precedentes desta 15ª Câmara de Direito
Público, Sentença mantida – recursos não providos.” (Apelação/Reexame
necessário n° 1048238-49.2015.8.26.0053, j. em 9.11.2017, Rel. Raul de
Felice, 15ª Câmara de Direito Público, TJ/SP) (grifo nosso).
“DECLARATÓRIA
DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO FISCAL – ITBI – Dissolução de Sociedade
Conjugal em Regime de Comunhão universal alterado posteriormente para
parcial de bens – Exigibilidade do Ofício de Registro de Imóveis para
que se recolha o imposto para efetivação do registro da escritura do
divórcio e partilha de bens – Impossibilidade – Não caracteriza
transmissão dos bens a título oneroso – Meação dos bens do casal não é
considerada uma modalidade de aquisição de bens, não podendo, portanto,
incidir o imposto de transmissão patrimonial –
Sentença que julgou procedente o pedido para declarar inexigível o ITBI
sobre os bens descritos na inicial, mantida por seus próprios
fundamentos. (...)” (Apelação n° 0000781-50.2014.8.26.0319, j. em
1.12.2015, rel. Rezende Silveira, 15ª Câmara de Direito Público, TJ/SP)
(grifo nosso).
“APELAÇÃO
– Ação de repetição de indébito fiscal – ITBI – Partilha de bens
decorrente de divórcio consensual – Recolhimento de ITBI e ITCMD – Não
incidência de ITBI – Partilha que não caracterizou transmissão por ato
oneroso – Divisão não igualitária de bens, mas que a transmissão foi
feita a título gratuito – Recurso Desprovido” (Apelação n°
1014237-15.2016.8.26.0114 – Campinas, j. em 28.6.2018, rel. Mônica
Serrano, TJ/SP) (grifo nosso).
“TRIBUTÁRIO
– APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ITBI – MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE.
Separação consensual – Excesso de meação – Transmissão não onerosa de
bens imóveis – Doação configurada – Inexistência de fato gerador do ITBI
– Inteligência do art. 156, II, da Constituição Federal – Repetição
devida – Nas partilhas de bens em separação ou divórcio em que um dos
cônjuges vier a receber algo sem contraprestação ao outro, configura-se
doação, passível de ser tributada pelo Estado ou Distrito Federal, não
havendo transmissão onerosa, o que afasta a tributação municipal. (...)” (Apelação n° 1010173-86.2016.8.26.0590, j. em 24.11.2017, rel. Eurípedes Faim, TJ/SP) (grifo nosso).
O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou sobre o tema no passado:
“TRIBUTÁRIO
– IMPOSTO DE TRANSMISSÃO POR DOAÇÃO – SEPARAÇÃO JUDICIAL – MEAÇÃO – 1.
Na separação judicial, a legalização dos bens da meação não está sujeita
a tributação. 2. Em havendo a entrega a um dos cônjuges de bens de
valores superiores à meação, sem indícios de compensação pecuniária,
entende-se que ocorreu doação, passando a incidir, sobre o que
ultrapassar a meação, o Imposto de Transmissão por Doação, de
competência dos Estados (art. 155, I, da CF). 3. Recurso especial
conhecido e provido.” (STJ, Resp 723.587/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j.
05.05.2005, DJ 06.06.2005) (grifo nosso).
Os
contribuintes que forem obrigados a recolher o ITBI para que possam
atualizar o registro do imóvel ou que recebam de seu município uma
cobrança de ITBI em casos análogos aos mencionados acima dispõem de
ótimos argumentos para afastar tais exigências em sede de discussão
judicial.
Giancarlo Chamma Matarazzo é sócio do Pinheiro Neto Advogados.
Phytagoras Carvalho é sócio do Pinheiro Neto Advogados.
Priscila Stela Mariano da Silva é associada do Pinheiro Neto Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 31 de janeiro de 2019, 7h16
Original disponível em: (https://www.conjur.com.br/2019-jan-31/opiniao-ilegal-cobrar-itbi-transmissao-gratuita-imoveis). Acesso em 03/fev/2019.
Nenhum comentário:
Postar um comentário