15abril2013
APRECIAÇÃO DE PROVAS
Como assim "cada um analisa de acordo com seu convencimento"?
Há
um ditado popular que diz “mirou no padre e acertou na Igreja”, o que no
direito poderia ser tido como aberratio ictus. Pois lendo a entrevista do magistrado Guilherme Nucci na ConJur criticando
o poder investigatório do Ministério Público, ficou-me a nítida sensação de que
o autor que mais vende livros de direito penal e processual do Brasil atirou no
padre e errou; mas também não acertou na igreja. Sorte da vítima.
Explico:
Nucci concedeu longa entrevista dizendo que o MP não tem poderes
investigatórios. Negou, inclusive, três vezes (não, não e não!). E isso gerou
uma enorme polêmica entre os leitores do ConJur. De imediato, delegados,
promotores e advogados se engalfinharam discutindo sobre o que dissera Nucci.
Cada um dos leitores defendendo, como em um Fla-Flu (ou Gre-Nal) o seu ponto de
vista.
Não
vou entrar de novo nessa discussão sobre o Poder Investigatório do MP. Sobre
isso já me manifestei quando escrevi, aqui no ConJur, o texto a PEC da insensatez.
Tudo o que penso sobre isso está ali naquele texto. Não vou ficar discutindo
coisas como “na Inglaterra o MP não tem poderes investigatórios”.
Primeiro,
que importância teria isso? Mas, se tem, por que então não verificar a
veracidade da informação? Já adianto: o argumento de que na Inglaterra o MP não
tem poderes investigatórios é tão falso quanto uma moeda de 6 centavos com a
esfinge do Visconde de Sabugosa. Mas não é disso que tratarei.
Então,
por favor, não quero polemizar de novo sobre a PEC 37. Quero pegar o que Nucci
disse e que ninguém – mas ninguém mesmo – contestou. Passou in albis. Sorte que
não prescreveu, porque estou aqui, no prazo dos “embargos com efeitos
infringentes” (argh) buscando o restabelecimento da questão de fundo, isto é “o
busílis da questão”.
Disse
Nucci algo que deveria deixar todos de orelhas em pé. E o que foi isso? Trata-se
de algo que ele vem repetindo à sociedade e à saciedade, de que
o-juiz-tem-o-poder-de-livre-apreciação-da-prova (verbis na entrevista: “Cada um
analisa de acordo com o seu convencimento, de acordo com sua convicção própria.
O sistema processual penal permite que o juiz forme a sua convicção
livremente”). Bingo. Este é o ponto. Eis o álibi teórico-retórico: com a livre
apreciação, não há erro; não há autoritarismo; há, tão-somente, um engano na
“escolha”... De qualquer sorte, enquanto delegados, promotores e advogados
(lato sensu – as carreiras são tantas) ficam se digladiando, o solipsismo
judicial corre frouxo (diria assim que, enquanto Nucci concedia a entrevista,
centenas de prisões foram decretadas de ofício e centenas de processos foram
decididos por livre convicção!).
Tenho
alertado à comunidade jurídica de há muito sobre algumas coisas. O Código de
Processo Civil está contaminado na origem pelo instrumentalismo processual, que
vem lá do século XIX (é o fantasma do velho Büllow, que parece que não quer
largar o pé da comunidade jurídica). Consequência disso? Olhem ao redor. Caos.
Escopos processuais. Livre convencimento. Embargos declaratórios. Ah: não
esqueçamos que o projeto do novo CPC dá poderes ainda maiores ao juiz, na parte
das cautelares, por exemplo.
Bom,
tão caótico é o sistema que o establishment reagiu em 2004 e implementou as
súmulas vinculantes e a repercussão geral. E vai apertar mais ainda o ferrolho.
É a adaptação darwiniana que o sistema faz de si mesmo. Se todos têm livre
convencimento, ninguém tem. E assim forma-se o caos (espécie de estado de
natureza hermenêutico), resolvido pelos ferrolhos instrumentalistas. Se alguém
tem dúvidas, tente passar um recurso para os tribunais superiores.
No
processo penal o velho inquisitivismo continua aí. Forte. Rijo. É o
presidencialismo processual. O juiz tem poderes de ofício. Ele decreta prisão
de oficio. Ele não obedece ao artigo 212 do CPP (aliás, o primeiro juiz que
escreveu dizendo que os juízes não precisavam obedecer ao artigo 212 do CPP foi...
sabem quem? Justamente Guilherme Nucci; pior: ele ganhou a batalha, porque o
STJ e o próprio STF – este em um julgado - dizem que a não obediência ao
artigo 212, que é uma regra procedimental que assegura o princípio acusatório,
é tão somente uma nulidade relativa). E assim a coisa vai. Quando estão
discutindo a PEC 37, muitos juristas esquecem desses detalhes. Observe-se:
minhas críticas – já antigas – não se dirigem aos juízes (aliás, sou um
ardoroso defensor da jurisdição constitucional – o que critico é o ativismo e o
decisionismo); e, fundamentalmente, minhas críticas se dirigem ao modelo
inquisitório que não conseguimos superar. Simples, pois.
Claro
que o velho inquisitivismo vem acompanhado daquilo que ficou escondido na
entrevista de Nucci. Trata-se do poder de livre apreciação da prova, o que
implica a serôdia possibilidade de buscar a “verdade real” (sic). Desafio – e
não é de hoje - a que alguém me prove a viabilidade da tal “verdade real”
no plano filosófico. Ora, de que adianta termos atingido a democracia se, na
hora da decisão de um processo criminal, em que estão envolvidos os mais altos
direitos humanos fundamentais, o decisor pode apreciar livremente a prova,
“buscando a verdade que ele considera a ‘real’”?
Pior:
Nucci não está sozinho; o projeto do novo Código de Processo Penal continua com
esse vício típico de um paradigma ultrapassado. Alguém se lembra da algumas
passagens do julgamento da AP 470, quando se dizia, com base no Malatesta (que
era um tremendo de inquisitivista e solipsista), que o ordinário se presume e
só o extraordinário se prova? Nem é necessário dizer mais. Mas o que me
impressionou foi o silêncio eloquente da comunidade jurídica. Malatesta vive.
No
que tange especificamente ao problema da gestão da prova, é de se consignar que
boa parte da doutrina brasileira se perde na definição dos modelos de
apreciação da prova (quais sejam: o modelo da íntima convicção; o modelo da
prova legal; e o modelo da livre apreciação da prova), como se o problema
estivesse apenas em optar por um deles, mas não em superá-los.
Há
certo consenso no sentido de que o modelo da livre apreciação da prova seria
“mais democrático” (sic) que o modelo da prova legal, uma vez que, nesse
último, o juiz e as partes ficariam reféns de uma hierarquia valorativa da
prova estipulada pela própria lei – pelo legislador, portanto – enquanto, no
sistema do livre convencimento, há uma maior liberdade de conformação por parte
do juiz que pode “adequar” (sic) a avaliação da prova às circunstâncias
concretas do caso. Ora, ora. E mais um “ora”. Este tipo de comparação me faz
lembrar que o absolutismo foi melhor que o medievo... Pois é. Claro que foi.
Afinal, sair da condição de servo da gleba para a de súdito foi um avanço. Mas
isso não quer dizer que o “absolutismo foi bom”. Isto é, dizer que a livre
apreciação é melhor que o modelo da prova legal é, no mínimo, falta de visão
paradigmática (e, portanto, histórica). Vejam: Aqui, nesta parte, não estou
falando sobre o que disse Nucci, e, sim, sobre o que parcela da doutrina
entende sobre gestão da prova. Mas tem a ver, por óbvio.
Alguém
já se deu conta – e isso está nítido na entrevista de Nucci – que a livre
apreciação da prova está ligada ao uso de provas indiciárias? Os advogados de
terrae brasilis já se deram conta disso? Ora, não deixa de ser instigante (e
intrigante) o fato de que seja exatamente a livre apreciação da prova o
argumento utilizado por inúmeras decisões-para-justificar-a-condenação com base
em... provas colhidas durante o inquérito policial.
Portanto,
o problema da gestão da prova deve ir além de uma simples opção por um dos
modelos citados acima. Aliás, ele deve ser pensado no contexto de um processo
democraticamente gerido, o que implica pensar os limites daquele que figura
como o titular o impulso oficial: o juiz. Pois não há democracia onde haja
poder ilimitado. E isso é assim desde o primeiro constitucionalismo. Mas nada
disso aparece na fala de Nucci.
Sigo,
para dizer algo chato. Afinal, em um mundo em que cresce dia a dia a indústria
da cultura simplificadora, falar de algo mais sofisticado sempre pode parecer
chatice ou pedantismo. Quero dizer que esse problema estrutural decorre de
outro problema paradigmático: o atrelamento da concepção de direito (ainda
dominante) aos paradigmas aristotélico-tomista e da filosofia da consciência
(na verdade, de sua vulgata, o voluntarismo). Assim, se, de um lado,
acredita-se na possibilidade da busca da verdade real (sic) – como se
existissem essências (sim, existem ainda juristas das mais variadas espécies que
acreditam nisso!); ao mesmo tempo, tomam para si a condução da prova no
processo, como se a produção da prova pudesse ser gerida a partir de sua
consciência (falo em sentido de paradigma filosófico, embora o que ocorra na
prática cotidiana seja mesmo uma vulgata da filosofia da consciência). Nem vou
falar, aqui, do discricionarismo... (remeto o leitor ao meu Verdade e
Consenso). Por tudo isso, o sistema processual penal é (ainda muito)
autoritário.
O
que Nucci não discute é essa questão da origem do inquisitisvimo e da livre
apreciação da prova. Este é o ponto. De que adianta falar da investigação (com
ou sem MP), se, para ele, a prova é examinada “a partir do seu livre sentir”?
E, por trás disso, está um problema de paradigmas filosóficos. Enquanto os juristas
brasileiros não se derem conta disso, vamos continuar a andar em círculos. E
nos surpreendendo com a ressureição, de tempos em tempos, de “obras geniais”
como a de Malatesta. Para dizer o mínimo.
Volta-se,
sempre, ao lugar do começo: o problema da democracia e da (necessária)
limitação do poder. Discricionariedades, arbitrariedades, inquisitorialidades,
positivismo jurídico: tudo está entrelaçado. Consequentemente, é possível
afirmar que o sistema acusatório é o modo pelo qual a aplicação igualitária do
direito penal penetra no direito processual penal. Pelo sistema acusatório,
ganha terreno aquilo que Dworkin chama de fairness. Mais do que isso, é a porta
de entrada da democracia.
É o
modo pelo qual se garante que não existe um “dono da prova”; é o modo pelo qual
se tem a garantia de que o Estado cuida de modo igualitário da aplicação da
lei; enfim, é o locus onde o poder persecutório do Estado é exercido de um
modo, democraticamente, limitado e equalizado. Com Ministério Pùblico, polícia
e advogados. No fundo, é possível dizer que o sistema acusatório é a recepção
do paradigma que proporcionou a grande revolução no campo da filosofia: o giro
linguístico-ontológico, pelo qual os sentidos não mais se dão pela consciência
do sujeito e, sim, pela intersubjetividade, que ocorre na linguagem. Sendo mais
simples: trata-se do fenômeno da invasão da filosofia pela linguagem.
Em
outras palavras: o sistema acusatório somente assume relevância paradigmática
nesse contexto. Se nele colocarmos o “livre convencimento”, retornaremos ao
inquisitorialismo (peço desculpas, mas tenho que dizer isso; não é por que eu
quero que seja assim; não é implicância minha que o inquisitivismo esteja
ligado a um paradigma filosófico ultrapassado; isso é assim não porque
simplesmente é, mas, sim, porque há uma larga tradição filosófica que define o
que é um paradigma).
Numa
palavra
Como disse, minha preocupação maior tem sido com a democracia. E
com a gestão da prova. E com a necessidade de superarmos a tal livre apreciação
da prova, seja o nome que a ela se dê (por exemplo, não adianta acrescentar a
palavra “motivado” ou “motivada” para resolver um problema que é de fundo, e
não de ornamento). Concordo com o ilustre entrevistado no sentido de que,
efetivamente, essa questão da “investigação por parte do MP” está sendo tratada
de forma maniqueísta. Não sei bem por quem. Mas que está, isso está.
Por
exemplo, na entrevista tem-se a impressão que o Ministério Público quer
investigar sozinho. Que só ele quer investigar. E sabemos todos que não é isso
que o MP pretende. Aliás, poderíamos incluir no entremeio dessa discussão essa
problemática da “livre apreciação”. Quem sabe, fazemos um “pacote significante”
para aproveitar as energias que estão sendo despendidas no plano da
investigação (ou de quem deve investigar)... Com bem disse outro dia o promotor
de Justiça do DF Antonio Suxberger, “o modelo constitucional hoje assegura à
investigação criminal um caráter usualmente policial, mas não exclusivamente
policial. Auditorias internas de órgãos públicos, comissões parlamentares de
inquérito, inquéritos civis que apuram improbidade administrativa,
procedimentos apuratórios do Ministério Público, comunicações de operações
financeiras suspeitas pelo Coaf e pelo Bacen etc – são diversas as possibilidades
de apuração da prática criminosa que cumprem a finalidade de uma investigação
criminal.” Eu acrescentaria as inúmeras apurações das corregedorias e dos
diversos setores da administração nos seus diversos níveis. Efetivamente, a
estrutura da administração pública de terrae brasilis é bem complexa, pois não?
Pronto.
Para além da discussão acerca da “livre apreciação da prova”, ovo da serpente
da manutenção de um sistema de gestão da prova ultrapassado, tem-se que a
complexidade vence a dicotomia e o maniqueísmo.
Lenio Luiz Streck é
procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito.
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Revista Consultor Jurídico, 15 de abril de 2013
