Postagem 28/mai/2015...
Na
sua estrutura tradicional da ação de conhecimento, o autor é
responsável pela propositura da demanda, daí também ser denominado de
demandante realizando o pedido em face do réu, que, ao se defender por
meio de contestação, não faz propriamente um pedido, limita-se a pedir a
improcedência da ação.
O conceito de resposta do réu
corresponde à reação ao estímulo produzido pela citação, como ato de
chamamento ao processo, e formador da triangularização da relação
jurídica processual.
Segundo o Código Buzaid há três espécies
de respostas do réu, a saber: a contestação, a exceção e a reconvenção.
E, segundo o Código Fux tanto a exceção [1] como a reconvenção se
tornaram preliminares da contestação.
Porém, Dinamarco destaca a existência de
outras espécies de resposta do réu, distinguindo as de caráter
defensivo e não defensivo. A primeira espécie abarca a contestação [2],
exceção, a nomeação à autoria, a impugnação ao valor da causa e a
arguição de falsidade (que se tornaram preliminares da contestação).
Já a segunda espécie se refere à
reconvenção, a denunciação da lide e o chamamento ao processo (a
primeira veio a se tornar preliminar da contestação, enquanto que as
duas figuras interventivas foram mantidas inclusive com seu caráter de
ação regressiva).
Se por um lado, o demandante formula
pedido de caráter material, a fim de obter a condenação de pagar, a
entrega de determinada coisa, a declaração da existência ou não de certa
relação jurídica, ou ainda, desconstituir um negócio jurídico, buscando
enfim uma modificação no mundo real.
Já o demandado em sua contestação apenas
pede a manutenção do status quo através da improcedência do pedido
formulado pelo autor em sua exordial.
O autor quando realiza o pedido em sua
forma plena, abarca tanto seu aspecto processual (ao que chamamos de
pedido imediato) como também no aspecto material, ao que chamamos de
pedido mediato.
Por sua vez, o réu igualmente realiza
pedido em sua contestatória, porém de caráter incompleto, e restrito
somente ao aspecto imediato, já que em sua defesa sempre demandará a
prolatação de sentença declaratória negativa, o que se dá quando se
comprovar que o autor não preenche os mínimos requisitos para exercer o
direito de ação, ou ainda, quando demonstrar que não existe o direito
alegado.
Todavia, seria incorreto deduzir que o
réu não realiza pedido mediato em sua contestatória. E, às vezes, a
própria lei, ou ainda, a natureza da ação, permite ao réu que formule
pedido em face do autor, não estritamente processual, mas igualmente
objetivando também a tutela de direito material (que tanto pode ser o
próprio objeto do pedido do autor como outro qualquer). Tal
admissibilidade opera verdadeira inversão dos polos da demanda.
Discute-se doutrinariamente se quando o
réu reconhece a procedência do pedido realiza espécie de resposta. Para
alguns resta contida no bojo da contestação, mas para outros, como
Dinamarco este seria independente.
O prazo para a defesa do réu também fora
modificado em face do Novo CPC passando-se a contar quinze dias úteis, a
partir da realização da audiência prévia de conciliação [3] ou mediação
(independente de seu resultado), ou do pedido de cancelamento da
audiência de conciliação ou mediação e, da intimação de despacho dando
ciência da desistência do autor.
Ressalve-se que não se realizará a
referida audiência de conciliação e mediação somente se autor e réu se
manifestarem expressamente a este respeito,
Cabendo ressaltar que o prazo de
resposta quando a ré for a Fazenda Pública será contado apenas em dobro e
não mais em quádruplo. Mantido o dobro do prazo para os litisconsortes
providos de diferentes procuradores e de diferentes escritórios de
advocacia, o mesmo acontecendo com os assistidos pela Defensoria
Pública. Igualmente se observa que a maioria dos prazos impróprios
tornaram-se próprios no Novo CPC.
Inegável que a contestação representa a
principal defesa do réu quando vem a expor todas suas alegações
defensivas que possui, exceto aquelas que venham a ser objeto de
resposta específica.
Doutrinariamente as espécies de defesa
são independentes. Apesar de que procedimentalmente a reconvenção [4] e a
contestação devem ser simultaneamente propostas, não se admitindo o
ajuizamento de uma e, depois de outra, pois ocorre a preclusão
consumativa.
Mas não se exigia a mesma simultaneidade entre a exceção [5] e a
contestação, mas passando a ser preliminar deve igualmente ser ajuizada
juntamente. Importante observar que a contestação deva obedecer ao
princípio da impugnação específica, assim não ampliando o objeto
litigioso do processo.
Apesar de ser controvertido o
entendimento doutrinário quanto o significado da expressão. Segundo a
mais tradicional doutrina que faz distinção entre o “objeto litigioso do
processo” e o “objeto do processo”.
O objeto litigioso do processo
corresponde à pretensão manifestada pelo autor. Vários doutrinadores
observam que se trata do pedido formulado. É aquilo que o autor
pretende, portanto, se refere ao pedido e a pretensão do demandante.
O objeto do processo é conceito mais
amplo e se refere a todas as questões que o juiz terá que examinar para
decidir o pedido. Todos os pontos controvertidos de fato e de direito
que o juiz irá analisar. Toda a matéria analisada para posterior
julgamento é enfim, chamado de objeto do processo. Usualmente se defende
que o objeto do processo abrange o objeto litigioso do processo.
Há ainda outra importante distinção feita pela doutrina que é entre o
objeto do processo e o objeto de cognição (ou conhecimento) do juiz.
Para Alexandre Freitas Câmara o objeto do processo é o pedido ou a
pretensão. Ao passo que o objeto de cognição do juiz refere-se às
questões que o julgador deverá examinar para proferir um julgamento de
mérito da causa.
Confirma-se etão que a contestação não
amplia o objeto litigioso uma vez que não veicula novo pedido. Mas,
todavia, vem ampliar o objeto de cognição do processo. Posto que
apresente as contra-argumentações do réu, trazendo novas alegações e
novos fatos (ou, pelo menos, novas interpretações sobre os mesmos).
Assim podemos identificar a reconvenção,
o pedido contraposto e as ações dúplices que apesar de representarem
contra-ataque do réu, referem-se às espécies diferentes, apesar de que a
doutrina não tenha se preocupado em apurar a definição da natureza
jurídica de cada um destes e, por consequência laborar sua nítida
diferenciação.
O apuro técnico-científico do direito
processual depende substancialmente da pureza da linguagem, não devendo
designar com um nome comum institutos diversos, nem mesmo institutos
iguais como nomes diferentes, é o que nos ensinou Alfredo Buzaid na
exposição de motivos do CPC de 1973.
Lembremos que o réu tem o ônus
processual de oferecer a defesa e, não o fazendo, ou fazendo
intempestivamente, incorrerá na preclusão temporal que traz como
consequência a revelia e seus efeitos.
Não se defendendo, pode ocorrer a
revelia [6] que basicamente traz dois efeitos clássicos, a saber: o
material que corresponde a presunção relativa de que são verdadeiros os
fatos alegados pelo autor; e o efeito processual que corresponde a
dispensa de intimação do réu para os atos processuais. E, ainda, um
terceiro efeito que é o julgamento antecipado da lide.
O art. 315 do CPC/73 previa a
reconvenção, toda vez que fosse conexa com a ação principal ou com o
fundamento da defesa. E, para tanto é curial analisar o conceito legal
de conexão esculpido no art. 103 do CPC/73. Os requisitos para a
reconvenção se encontram no art. 343 do Novo CPC, e o conceito de
conexão no art. 55, in litteris:
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
§ 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.
§ 2º Aplica-se o disposto no caput:
I – à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;
II – às execuções fundadas no mesmo título executivo.
§ 3º Serão reunidos para julgamento
conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões
conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem
conexão entre eles.
Percebe-se nitidamente que houve uma
ampliação do conceito de conexão. E ainda explícita a necessária reunião
dos feitos a fim de se evitar julgamentos contraditórios.
A reconvenção [7] tem natureza jurídica
[8] de ação e, não de defesa [9], que em nossa sistemática, resta
restrita à contestação. Apesar de haver entendimento doutrinário a
enxergar as exceções de incompetência e de impedimento ou suspeição como
defesas indiretas, há outro posicionamento que as enxergam como meras
espécies de respostas.
Não se pode admitir que o juiz numa ação
com pedido condenatório, venha a condenar o autor a alguma prestação em
face do réu, sem haver o expresso pedido reconvencional, sob pena de
violação do princípio da inércia da jurisdição. O que também é cabível
quando estivermos diante de pedido meramente declaratório ou
constitutivo. Sem o pedido reconvencional do réu, não será possível a
proteção jurisdicional, mesmo que o juiz se convença plenamente da
existência do direito do réu.
Exclui-se deste contexto a condenação em
honorários advocatícios, que não precisa ser expressamente solicitada.
Nesse caso, entretanto, o juiz condena o autor a pagar determinada
quantia ao patrono do réu, fugindo a hipótese, portanto, do interesse do
tema debatido [10].
O pedido contraposto é um pedido de
natureza reconvencional que não segue as mesmas formalidades necessárias
previstas no art. 315 do CPC/73 (vide o art. 343 do Novo CPC), em
especial o ingresso de uma ação para que o pedido do réu possa vir a ser
acolhido. Sua natureza é indubitavelmente reconvencional, mas possui
algumas diferenças procedimentais e quanto aos pressupostos específicos
de cabimento possibilitam o estudo dos referidos institutos em apartada.
A mais nítida diferença entre as duas
espécies de contra-ataque do réu é justamente a necessidade de peça
autônoma para a reconvenção [11], o que não se dá com o pedido
contraposto, que é pleiteado no próprio corpo da contestação.
Tal aparência não gera qualquer reflexo
prático, o que motivou alguns doutrinadores a propugnar pela
generalização do pedido contraposto, mas há uma diferença substancial
entre a reconvenção e o pedido contraposto, pois a primeira exibe uma
verdadeira autonomia do pedido do réu, e no segundo o mesmo prende-se à
continuação da ação principal, com nítida característica de
acessoriedade.
No entanto, quando na contestação é realizado o pedido contraposto [12].
Há duas correntes doutrinárias: a primeira corrente doutrinária (Nelson
Nery Jr e Dinamarco) segundo a qual as chamadas ações dúplices que são
aquelas onde se pode apresentar o pedido contraposto pelo réu. São
aquelas demandas nas quais o réu é livre para formular pedido
contraposto dentro do conteúdo contestatório.
Já outra corrente doutrinária apoiada
por Araken de Assis defende que o pedido contraposto não possui
veiculação com as ações dúplices (caracterizadas determinadas demandas
em que o autor e o réu se encontram em posição de simultaneidade diante
da pretensão deduzida em juízo). Trata-se da relação jurídica de direito
material que coloca as partes numa gangorra, de maneira que a
procedência do pedido de um polo processual acarreta a negativa do
direito do outro polo. É o caso da ação demarcatória, divisória,
renovatória de aluguel e, ainda, as possessórias em geral.
Nesse particular, como a reconvenção se
tornou uma das preliminares da contestação em face do novo CPC, podemos
entender que esta se transformou em mero pedido contraposto. Mas sua
autonomia fora ressalvada expressamente conforme o art. 343,§2º do Novo
CPC.
A reconvenção como ação seguirá até o
julgamento mesmo que a ação principal encontre um fim prematuro, seja
por uma sentença terminativa ou por desistência. A reconvenção apesar de
precisar da ação principal para existir, após esse momento, pouca
importância terá para sua sobrevivência e manutenção da mesma.
Sabemos que ideal é haver o julgamento
em conjunto ou simultâneo da ação principal e da reconvenção, porém nem
sempre isso é possível, pois é possível haver a extinção prematura do
feito sem a devida resolução do mérito, o que não acarreta a mesma sina
para a reconvenção.
É quando surge imbricada questão sobre o
recurso cabível em face de tal decisão. E, a doutrina majoritária
entende que se a reconvenção for extinta sem resolução de seu mérito,
trata-se de decisão interlocutória, cabendo em face desta, o agravo de
instrumento. O que não foi repetido pelo novo codex e nem consta do art.
1.015 do Novo CPC que exibe rol numerus clausus [13].
Da mesma forma se a ação principal for
prematuramente extinta, já acompanhada da reconvenção, o processo
continuará, sendo igualmente uma decisão interlocutória, e cabível o
agravo de instrumento. O que não fora reprisado pelo Novo CPC, não se
encontrando no rol do art. 1.015.
Dinamarco em suas lições explica que
tudo decorre da unidade do processo, sendo que a extinção da ação
principal ou da reconvenção apenas reduz o objeto do processo e, não
cria a sua extinção. Idêntico pensamento se aplica para explicar porque a
reconvenção não cria novo processo, somente alarga o objeto original e
já existente em razão da ação principal. O que reforça a sua natureza
incidental. E o que apoia doutrinariamente a sua conversão em preliminar
da contestação conforme positivado no Novo CPC.
Por sua vez, o pedido contraposto [14]
não goza da mesma autonomia, estando a reação esboçada pelo réu
indissociavelmente ligada a ação principal. E, se essa for extinta, o
pedido contraposto também será extinto.
Tendo a reconvenção se transformado em
preliminar de contestação, questiona-se sobre a preservação de sua
autonomia, mas o segundo parágrafo do art. 343 do Novo CPC induz a
acreditar que fora preservada intacta a sua autonomia.
Assim ainda que o pedido contraposto
seja regularmente formulado, este somente será analisado em seu mérito
quando o juiz também ultrapassa na ação principal a análise dos
pressupostos processuais e condições da ação.
Também são diferentes os requisitos que
devem ser preenchidos para possibilitar cada espécie de contra-ataque do
réu, percebendo-se que no caso de pedido contraposto está previsto para
o procedimento sumário, onde vige a limitação maior do que a prevista
para a reconvenção.
A reconvenção é ação e, para tanto, deve
se preencher todos os genéricos requisitos para o seu exercício
(pressupostos processuais e condições da ação), além daqueles
específicos trazidos pela conexão com a ação principal ou com os
fundamentos de defesa.
A primeira grande dificuldade que
aparece é estabelecer a clara diferença entre a conexão exigida para a
reconvenção e a ação principal e a reconvenção e a contestação. Enquanto
que na primeira refere-se ao art. 103 do CPC/73 (art. 55 do Novo CPC)
que é a mesma causa de pedir ou mesmo pedido, com relação aos
fundamentos de defesa tal aplicação é impossível, já que os fundamentos
da defesa certamente não se confundem com o objeto da mesma, sendo
nítida a insuficiência da definição positivada de conexão (como se
admitir a mesma causa de pedir ou mesmo pedido entre uma ação
reconvencional e uma contestação).
A solução mais coerente com a mensagem
do legislador para a aplicação da norma é o afastamento da definição
clássica de conexão, entendendo-se que a permissão de ingresso da
reconvenção dar-se - á sempre que o réu produzir defesa de mérito
indireta.
Essa espécie de defesa introduz no
processo novos fatos (sejam extintivos, modificativos e restritivos do
direito do autor), e a justificativa do pedido reconvencional que se
funda exatamente nesses novos dados apresentados em sede contestatória.
Atualmente tem-se uma interpretação bem
extensiva de conexão, na tendência de se permitir em alguns casos a
reconvenção, ainda quando numa análise mais cuidadosa no caso concreto,
não houver identidade nem da causa de pedir e nem do pedido.
Principalmente quando dividimos pedido em mediato e imediato e a causa
de pedir em próxima e remota.
A expressiva flexibilização do conceito
de conexão traz distorções. Pois para alguns doutrinadores a igualdade
não necessita de ser absoluta, bastando a possibilidade de conexão em
caso de reconvenção que quaisquer dos elementos da causa de pedir
(próxima ou remota) sejam iguais. Também a mera identidade de apenas uma
das questões da lide seria suficiente a permitir a reconvenção.
Cogita a jurisprudência pátria em vínculo, mesmo que seja tênue realmente existente entre a ação principal e reconvenção.
Quanto ao conteúdo da contestação podem
existir as defesas processuais (aquelas cuja finalidade é impedir o
julgamento de mérito de causa). E as defesas de mérito que se refere à
relação de direito material (havendo ainda as diretas e indiretas).
Na defesa direta existe a negação da
ocorrência dos fatos constitutivos do direito do autor. Enquanto que na
indireta apenas apresenta outros fatos contrários que normalmente são
impeditivos ou extintivos do direito do autor. Já a defesa processual é
naturalmente sempre indireta posto que direcionada a impedir o
julgamento do mérito da causa.
José Carlos Barbosa Moreira com sua
natural perspicácia apontou para a verdadeira ginástica da doutrina que
se vê obrigada a praticar, a fim de encaixar alguns casos passíveis de
reconvenção, na definição de conexão prevista pelo CPC.
O ilustre processualista carioca ainda
aponta para a impossibilidade da aplicação ao caso de reconvenção com
base na definição de conexão existente no art. 103 do CPC. Afirma que o
próprio CPC utiliza a palavra muitas vezes em sentido distinto do que é
previsto no texto positivado, sendo lícito, portanto que o mesmo foi
feito no art. 315 do CPC/73.
Só desta forma se explica a conexão que o
legislador se referiu ao apontar aos fundamentos da defesa e da
reconvenção, resultando assim numa ampla definição de conexão como
pressupostos de cabimento de reconvenção, abandonando-se a definição
legislada.
Verificado no caso concreto a conexão
legal, com duas ações com o mesmo pedido, ou a mesma causa de pedir, é
inegável o cabimento da reconvenção. É a óbvia conclusão de “quem pode
mais também pode o menos”.
Mas há casos em que a previsão
positivada de conexão que não é suficiente, trata-se da situação onde
haja comunhão ou entrelaçamento de questões relevantes, com
aproveitamento da atividade instrutória, indispensáveis para o
respectivo deslinde, para a formação do convencimento judicial em ambas
as causas.
Nesse caso é aplicável o princípio da
economia processual, evitando-se a existência de duas ações de forma
absolutamente desligadas que tenham o mesmo conjunto probatório,
aproveitando-se o juiz de um só conjunto probatório para o julgamento de
ambas simultaneamente.
Há outra hipótese recordada por Barbosa
Moreira que é a forma de evitar julgamentos contraditórios, que
constitui causa de forte desprestígio do Poder Judiciário.
A previsão do art. 318 do CPC/73 (que
não fora reprisado pelo Novo CPC), que determina que a ação principal e
reconvenção sejam julgadas por uma mesma sentença, obviamente em
capítulos diferentes, impede assim o julgamento contraditório, já que o
mesmo juiz, diante do mesmo conjunto probatório, analisará e decidirá
simultaneamente as duas pretensões.
É óbvio que o pedido contraposto é
aplicável em situações mais restritas que a reconvenção, já que se exige
a identidade de fatos narrados na exordial. E, ainda, se exige a
absoluta identidade entre a causa de pedir remota e o contra-pedido,
exatamente para se evitar demasiada ampliação do objeto do processo. O
que acarretaria o fim da simplicidade e celeridade no julgamento que se
pretende ter com o procedimento sumário.
Há igualmente a limitação procedimental,
pois o pedido contraposto só será cabível quando o feito seguir o rito
sumário. De sorte que o contra-ataque do réu deve estar adequado ao
valor e à matéria, nos termos do art. 275, I e II do CPC/73. Desaparecei
com o Novo CPC o procedimento sumário tendo em vista a unificação do
procedimento processual que passou a ser regido apenas pelo procedimento
comum.
É importante definir a ação dúplice por
grande parte da doutrina é considerada como procedimento sumário teria
adquirido tal natureza com a previsão de possibilidade de pedido do réu
em face do autor na própria contestação. E nesse sentido apoiam os
ensinamentos de Dinamarco, Gusmão Carneiro e Gilson Miranda, para quem
reforça a impossibilidade da reconvenção o caráter dúplice das ações
processadas pelo rito sumário.
Para bem se compreender a natureza das
ações dúplices é necessário analisar a relação jurídica de direito
material donde surgiu a lide a ser resolvida no processo.
Na visão de Adroaldo Furtado Fabrício
alega que muito excepcionalmente, inexiste essa predeterminação de
legitimações: a situação jurídica é tal que qualquer dos sujeitos pode
ajuizar a ação em face do outro ou dos outros sujeitos. Assim também
ocorre nos juízos demarcatórios e divisórios: posto não exista
rigorosamente autores e réus, qualquer dos confinantes ou comunheiros
poderia ter tomado a iniciativa.
Se há dois sujeitos na relação jurídica
de direito material e qualquer deles pode propor a mesma ação em face de
outro, tem-se então, a ação dúplice.
Araken de Assis compartilha de tal
entendimento e afirma que do prisma de direito material, é dúplice a
ação, provocando o iudicium duplex, na qual a contestação do réu é
suficiente para a obtenção do bem da vida. Geralmente, é o autor que
pede, e o réu somente impede, mas na actio duplex, o ato de impedir
(contestação) já contém um pedido contrário. Tal característica deriva
do direito material posto em causa (é o mérito ou objeto litigioso).
Conclui-se, então, que na ação dúplice
não existe qualquer necessidade do réu realizar explicitamente o pedido
em face do autor, já que pela própria do direito material em debate, a
improcedência do pedido do autor acarretará ao réu a obtenção do bem da
vida discutido.
Assim a contestação nas ações dúplices
não é, de fato, formada por duas partes distintas, conforme ocorre na
genuína contestação, e em outro momento contra-ataca (pedido
reconvencional).
Nas ações dúplices, a defesa
propriamente dita se acolhida, entregará automaticamente o bem a via ao
réu, sem necessidade de pedido expresso e sem a preocupação com a
violação do princípio da inércia da jurisdição. Afinal, na ação
naturalmente dúplice, tal pedido, mais que apenas desnecessário,
revela-se mesmo incabível.
É incorreto creditar-se ao rito sumário a
possibilidade de haver pedido de caráter reconvencional incluso na
própria contestação, uma natureza dúplice, já que nenhuma regra do
processo é capaz de tornar simples ou dupla a ação material.
Porém, parte da doutrina acaba por
atribuir a natureza da ação dúplice a determinadas ações devido
unicamente em razão da possibilidade do réu formular pedido mediato
contra o autor na própria contestação.
O princípio da eventualidade [15] ou o
princípio a concentração da defesa que rege a contestação que é a peça
onde o réu poderá alegar toda matéria defensiva que tiver, salvo,
aquelas que em regra devem ser alegadas por uma espécie de defesa
específica.
As exceções a esse princípio se referem
ao direito superveniente, a matéria de ordem pública, a prescrição
(conforme as hipóteses previstas no art. 303 do CPC/73, e o art. 517 do
CPC/73, doravante previsto em no art. 342 e no art. 1.014 do Novo CPC).
O ônus da impugnação específica dos
fatos caso se não cumprido acarretará a revelia [16] substancial e sendo
atendido, de forma parcial, os fatos não impugnados serão presumidos
como verdadeiros. Mas, também existem exceções como o caso dos direitos
indispensáveis, na falta de instrumento público, existindo contradição
de tais alegações com o conjunto da defesa. Exceção prevista e mantida
pelo art. 342 do Novo CPC.
Para Marinoni os efeitos da não
contestação no plano material são identificáveis no art. 827 do CPC/73
que acarreta a preclusão sobre a alegação do benefício de fiança, o que
não fora reprisado pelo Novo CPC.
Também estão isentos do ônus da
impugnação específica o advogado dativo, a Defensoria Pública, o curador
especial e também o Ministério Público, estando autorizados a realizar a
contestação por negação geral posto que normalmente eles não tenham
condições de efetuar a contra-argumentação específica.
Verifica-se um desvirtuamento da própria
natureza da ação dúplice. É o caso das ações possessórias, conforme
informa o art. 922 do CPC/73 (art.556 do Novo CPC). O que credencia
acreditar que a característica de ser dúplice também se aplica aos
interditos possessórios.
Para tais autores, a possibilidade
aberta ao réu, de também se tornar autor, sem a necessidade de ação
autônoma seria o suficiente para tornar a ação dúplice; ou seja,
bastaria a desnecessidade de reconvenção [17] para o réu formular pedido
em face do autor para que a ação se tornasse de natureza dúplice. Nas
ações dúplices a posição de ataque do réu não advém de permissão
processual para tanto, e sim, da própria natureza do direito material
discutido judicialmente.
Relevante manifestação fez Ovídio A.
Baptista da Silva, ao ressaltar ser importante observar que a ação
possessória não é, como a verdadeira ação dúplice, demanda que dispense o
pedido de proteção possessória e o subsequente pedido indenizatório,
quando o demandado pretenda obtê-los. Apontou corretamente para a
faculdade de o réu elaborar tal pedido, sem o que o juiz não poderá
concedê-lo, sob pena de afronta ao princípio da inércia da jurisdição.
Os interditos possessórios bem como os
processos que seguem o rito sumário e o sumariíssimo encontram-se em
posição bastante diversa daquelas ações dúplices genuínas, como a ação
de prestação de contas e de divisão ou demarcação.
Nas autênticas ações dúplices, o
julgamento é tão somente de improcedência, já que o pedido existente é
exclusivamente por parte do autor, mas em razão da natureza jurídica da
relação de direito material, tal improcedência é bastante para o
implícito acolhimento do pedido mediato do réu.
Assim, a natureza a ação dúplice não
deve apenas observar a natureza da relação jurídica de direito material,
e não pode nunca ser fixada apenas por normas processuais.
Há um aspecto diferenciador que é
justamente a necessidade de pedido expresso nesse sentido pelo réu,
assim, nas ações dúplices não existe necessidade de pedido, já que a
improcedência inevitavelmente representará ao réu a obtenção do bem da
via disputado. Já no pedido contraposto no rito sumário, ou ainda, no
pedido reconvencional anômalo previsto para as ações possessórias, o
pedido expresso é obrigatório e imprescindível em respeito à inércia da
jurisdição.
Adverte-se, todavia que a sentença
proferida fora dos limites traçados pelo demandando em seu pedido
exibido na exordial, sem que o réu tenha aumentado tais limites por meio
de alguma espécie de contra-ataque previsto em lei, configura nulidade
sentencial, já que a decisão será extra petita.
Mas, nas ações verdadeiramente dúplices,
não se cogita em nulidade, já que a análise do próprio pedido do autor
poderá levar a entrega do bem da vida ao réu, sem qualquer afastamento
dos limites objetivos da demanda fixados na petição inicial.
O novo CPC impôs nova dinâmica
procedimental posto que o processo não mais se inicie exatamente com a
apresentação da petição inicial e, nem com o aperfeiçoamento da citação,
contando-se o prazo para a defesa [18] a partir da audiência prévia e
obrigatória de conciliação ou mediação.
Modificou-se a primeira fase processual,
apostando enfaticamente na conciliação ou mediação como forma de
composição do litígio logo no início da relação jurídica processual, o
que traz a lume particularmente a relevância da audiência
autocompositiva. Portanto, o prazo para a defesa é contado da realização
ou não da referida audiência.
A regra estabelece que seja de quinze
dias úteis contados, a partir da audiência de tentativa de conciliação, e
evidentemente, não houver o acordo, mantida, a salutar contagem [19] de
exclusão do dia do início e da inclusão do dia do término (vide art.
224 do NCPC).
Se a ação for proposta contra a União,
Estado ou Distrito Federal, município, autarquia ou fundação de direito
público, bem como o intitulado pobre, na forma da lei, e devidamente
representado por defensor público, o prazo será contado em dobro.
Contudo, se o réu protocolar petição até
dez dias antes da data designada para a realização da audiência de
tentativa de conciliação ou mediação, manifestando desinteresse na
solução amigável, o prazo para contestar começará ser contato a partir
do protocolo desta petição.
Se a audiência não for designada, o
prazo para a apresentação da contestação é contado conforme informa os
arts. 230 e 231 do novo CPC.
Percebe-se nitidamente que a contestação
com os acréscimos de preliminares como impugnação do valor da causa, de
exceção de incompetência relativa e reconvenção passou a ter uma
contestação mais complexa e trabalhosa.
Referências:
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 21ª. Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. Volumes 1, 2, 3. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007.
________________; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil. 4ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
MEDINA, José Miguel Garcia. CPC – Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil. Modificações Substanciais. São Paulo: Editora Atlas, 2015.
SILVA, Edward Carlyle. Direito Processual Civil. 3ª edição. Niterói, RJ: Editora Impetus, 2014.
CALMON DE PASSOS, J.J. A Ação no Direito Processual Civil Brasileiro. Salvador: Editora Juspodivm, 2014.
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito
Processual Civil. 17ª ed., Curso de Direito Processual Civil. Salvador:
Editora JusPodivm, 2015.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 7ª edição Volume 1 e 2. São Paulo: Editora Malheiros, 2013.
Notas:
1 - Há uma ordem lógica
de apresentação das exceções, começando-se pelo mais grave dos vícios: a
primeira é à exceção de impedimento do juiz, depois a de suspeição e,
por derradeiro, a de incompetência relativa.
2 - Mesmo havendo a
contestação intempestiva, permanecem os documentos juntados pelo réu,
podendo ser considerados para fins de formação do livre convencimento do
juiz, é o que se depreende do enunciado da Súmula 231 do STF.
3 - Art. 334. Se a
petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de
improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de
conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias,
devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
§ 1º O conciliador ou mediador, onde
houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de
mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da
lei de organização judiciária.
§ 2º Poderá haver mais de uma sessão
destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois)
meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à
composição das partes.
4 - A reconvenção é a
demanda proposta pelo réu no prazo de resposta em face do autor,
respeitando-se os requisitos legais. É uma nova ação manejada como
contra-ataque ao autor. E promover a ampliação do objeto do processo e
de cognição, porém exige-se que seja o juízo competente para examiná-la.
E caso seja extinta a reconvenção sem resolução do mérito, se dá por
meio de decisão interlocutória. É exigida a compatibilidade entre os
procedimentos da ação principal e da reconvenção e, ainda, que a ação
principal esteja pendente.
5 - As exceções são
incidentes processuais e que tornaram preliminares da contestação no
Novo CPC. Já a objeção é espécie de exceção lato sensu que abrange
matérias que tanto pode ser conhecidas de ofício pelo juiz como também
alegadas pelas partes. Um típico exemplo é a objeção de
pré-executividade.
6 - São efeitos da
revelia ou rebeldia do réu: 1. Presunção (relativa) de fatos alegados
serem reais: Isso é uma exceção, a regra é necessidade de prova.
Dinamarco afirma que se o réu revel aparecer tempestivamente, ele vai
poder fazer prova e isso esta na Súmula 231 do Supremo. Isso significa
que antes do julgamento antecipado da lide o revel pode pedir
deferimento de provas. Dinamarco ainda diz que contestação intempestiva
deve ficar nos autos, pois aquelas informações podem ser úteis para o
juiz. Mesmo assim o ônus da prova fica transferido pelo réu. Revelia é
pra questão de fato, é uma presunção relativa que depende de prova
técnica. O banco ficou revel, mas mesmo assim foi necessária a
realização de prova técnica. A revelia também não presume fatos
inverossímeis como reais. 2. Julgamento antecipado da lide. 3.
Inversão do ônus da prova.
7 - Interessante
questionamento é saber se com o ingresso apenas da reconvenção
desacompanhada de contestação, restará configurada a revelia. Há
entendimento doutrinário majoritário no sentido de que haverá a revelia.
Já o segundo entendimento doutrinário defendido por Dinamarco, não se
configurará a revelia. O verbete da súmula 258 do STF que vem a
admiti-la em sede de ação declaratória. A discussão que até então se
vislumbrava, da ação declaratória que desnatura completamente o
interesse da reconvenção.
8 - Para Cássio Bueno, o
réu não exerce uma nova ação em relação àquela que fez nascer o
processo. Trata-se, em sua opinião, de menos do que uma nova ação.
9 - A natureza jurídica dos embargos do executado sempre desafiou os mais argutos doutrinadores.
E, não faltam aqueles que afirmam que se
trata de uma ação de conhecimento interposta pelo devedor contra o
credor, de um lado e, de outro, aqueles que sustentam que se trata de
uma defesa do executado contra a execução. Ainda, há uma terceira
vertente que oferece solução intermediária entendendo que são os
embargos ação apenas no sentido formal e defesa em seu aspecto
substancial.
A priori parece não haver menor
importância prática. Mas pelo amor ao debate acadêmico, a análise estudo
da referida natureza jurídica dos embargos vem a ter grande influência
na prática forense, posto que a rejeição do pedido, já ruma em direção
da constituição da coisa julgada. Assim se prevalecer a corrente
doutrinária que defende serem os embargos uma defesa e, não uma ação em
seu contexto substancial, o devedor apenas se defende, não laborando
pedido contra o credor (exequente).
10 - Súmula 453 do STJ:
“Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em
julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”.
11 - Indica Rita Gianesini citando ensinamento de Jaeger, a palavra reconvenção vem do latim reconventio, formada pela união de conventio (ação) com o prefixo re (contra) ou com a raiz de réus (reu).
Estudiosos apontam que não era concebida
nos termos primitivos, em face do formalismo do processo em Roma, mas
aponta-se que surgira no período da cognitio extraordinaria, quando, com as actiones bonae fidei,
as partes podiam formular mútuas pretensões. Surgiu daí o uso das
expressões mutua petitio (Digesto, Livro 24, título 38) ou mutua actio
(Digesto, Livro 2, Título 1, fragmento 11 §1). A reconvenção era uma
ação do réu contra o autor, mas seu traço peculiar era a condição de ser
deduzida no mesmo juízo em que o autor era demandado. No processo
romano não se admitia a reconvenção sucessiva porque daria ensejo a um
processo infinito.
12 - É o caso do art.
31 da Lei 9.099/95, art. 278, parágrafo único do CPC/73 e art. 922 do
CP/73. Esse último dispositivo encontra correspondência no Novo CPC no
art. 556.
13 - É importante
observar que se majorou o número de decisões irrecorríveis no processo
civil disciplinado pelo Novo CPC, o que nos faz cogitar no manejo do
Mandado de Segurança. O princípio da taxativa de recursal acarreta a
irrecorribilidade das decisões que pode ser justificada pela tentativa
de se conferir ao processo maior estabilidade, pois a maior
possibilidade de divergência entre julgamento, e até a concessão de
efeito suspensivo por decisão liminar do relator, seguida de decisão
concessiva de agravo regimental, mudando tal decisão, com posterior
julgamento definitivo do agravo de instrumento, em sentido contrário,
causa certo desconforto para os litigantes e só traz inconvenientes
desnecessários. Lembremos que para que o mandado de segurança ser
instrumento viável contra as decisões devem ser satisfeito seus
pressupostos. Além de dever ser ato autoridade que no caso é o
magistrado e deverá existir a ilegalidade ou abuso de poder por parte
deste que possa causar lesão grave ou de difícil reparação ao direito
líquido e certo. A ilegalidade lato sensu abrange o abuso de poder (que é
gênero).
14 - Segundo Fredie
Didier: "Enfim, reconvenção e pedido contraposto são espécies de um
mesmo gênero: demanda do réu contra o autor”. Distinguem-se pela
amplitude da cognição judicial a que dão ensejo.
É preciso considerar, no entanto, que reconvenção e pedido contraposto são conceitos jurídico-positivos.
Dependem, portanto, do exame do direito
positivo. Podem variar no tempo e no espaço. Reconvenção pode ter
significado diverso em outro país ou em outro momento histórico.
15 - Eventualidade é
porque você deve aproveitar o máximo o processo, você pode colocar
coisas ate contraditórias na sua defesa. Esta não pode chegar ao ponto
de ser de má-fé. A questão da defesa se liga a questão de prova, só há
necessidade de provar aquilo que foi controvertido. Os fatos que o
autor alega são os que ele tem que provar, se o réu negar o autor deve
provar. Isso com exceção de fatos modificativos ou extintivos.
Art. 333. Exceção de contrato não
cumprido ele tem que provar ao autor, porque ele este alegando coisas
novas. Se o réu impugna todos os fatos o autor tem que provar tudo,
isso é a importância da impugnação especificada. É o ônus da impugnação
não especificada. Por exemplo, ele pode alegar que não é parte legitima
e ao mesmo tempo se defender.
16 - A revelia no
Brasil submete-se a um regime baste rígido. Calmon de Passos afirmou que
no Brasil o ausente chega a ser considerado delinquente para a lei
processual, considerando os rigores aplicados contra o revel. Mas isso é
complicado posto que nosso país, infelizmente tem nível baixo de
instrução. Presume-se que o maior prejudicado é a pessoa citada, que não
se defendeu, o que acelera o processo. Por ser tão rigorosa surgiram
vários entendimentos doutrinários que procuraram amenizar tais efeitos. A
revelia é a falta de resposta e não falta de contestação, pode vir até
mesmo de outra pessoa. É o que menciona o art. 321 do CPC/73 que não
teve reprise no novo CPC. Independentemente do litisconsórcio e de
acordo com a tese de Dinamarco a defesa de um pode favorecer de outro.
Suponhamos litisconsórcio simples onde dois réus foram acusados de
agredirem uma pessoa numa festa na boate. Mas, só contesta afirmando que
o autor nem se encontrava lá no dia da confusão. Nestes, casos, a
defesa de um vai valer para outro, até porque o processo é uno. Depende
da defesa de um réu que acaba favorecer a um revel. Por isso, o
Dinamarco afirma que a reconvenção descaracteriza revelia.
17 - Outra polêmica
reside na possibilidade de reconvenção da reconvenção ou a chamada
reconvenção sucessiva. O autor pode reconvir da reconvenção desde que
alegue como pedido algo que não poderia ter pleiteado na ação principal.
E poderá fazê-lo desde que atendidos os requisitos previstos em lei.
Porém é incabível nos embargos à execução, nos juizados especiais e no
procedimento sumário, pois nestes ritos há a previsão de pedidos
contrapostos. Também é cabível a reconvenção na ação rescisória desde
que o pedido na reconvenção seja a rescisão por outro motivo que não
aquele contido na principal. Não é possível a reconvenção na ação
monitória, onde a resposta do réu corresponde ao embargo. Somente
ocorrendo a conversão do procedimento especial em procedimento ordinário
poderá haver a reconvenção.
18 - O réu revel pode
intervir em qualquer parte do processo, para se manifestar, mas deve ser
rápido, pois o julgamento da lide é antecipado. Os prazos para o revel
se contam desde publicação em cartório, ou seja, quando os autos saem da
mão do juiz. Este entendimento é dividido. Há polêmica quanto a estes
fatos, alguns alegam que a data é a publicação do diário.
19 - Regra art. 184, CPC/73 ou art. 224 do novo CPC: exclui o dia do começo e inclui o dia do termino.
No diário eletrônico vai ter uma
disponibilização, não vale a data de disponibilização, o que vale é a
data de publicação. Exclui o dia da publicação e inclui o último dia.
Quando o prazo cair em dia que não tenha
expediente forense o prazo será prorrogado para o próximo dia útil.
Ex: publicação feita no dia 11, e dia 12 é feriado, então começa a
contar no primeiro dia útil, dia 15, o prazo é de cinco dias nesse caso.
Doravante como todos os prazos são em dias úteis, a contagem passou a
ser mais fácil.
Autor: Gisele Leite é professora universitária
