Pensão por morte. Interdito aposentado por invalidez. Pai que era curador do filho incapaz tem direito de receber pensão...

03/04/2013 - 10h55

Pai que era curador do filho tem direito a pensão por morte

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento inédito, decidiu que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) deve pagar pensão por morte ao pai de um segurado falecido, do qual era curador. A relatora, ministra Laurita Vaz, considerou que a existência da curatela não impede, à luz do direito previdenciário, o reconhecimento da dependência econômica do pai em relação ao filho, condição necessária para a concessão da pensão por morte.

O entendimento da Quinta Turma reforma decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), para o qual o pai jamais poderia ser reconhecido como dependente do filho, pois o curador não pode usar os recursos do curatelado em seu proveito próprio, devendo apenas administrá-los.

De acordo com a ministra Laurita Vaz, o fato de o pai ter sido nomeado curador provisório no processo de interdição de seu falecido filho não tem o efeito de afastar seu direito à pensão por morte, desde que cumpridas todas as condições impostas pelas regras previdenciárias.

Renda intocável

O filho sofria de esquizofrenia paranoide, morava com os pais, sob seus cuidados, e era aposentado por invalidez. A administração de seus proventos ficava a cargo do pai, seu curador. Quando morreu, o pai requereu a pensão por morte, mas o INSS indeferiu o pedido. O pai procurou a Justiça, alegando que ele e sua mulher, embora recebessem suas próprias aposentadorias, também usavam o benefício do filho para suprir as necessidades da casa.

Na primeira instância, o pedido foi atendido. O INSS recorreu e o TRF4 reformou a sentença, afastando o pagamento da pensão por morte. Para o tribunal regional, “os bens, rendas e proventos do curatelado são sagrados, indisponíveis e intocáveis, só podendo servir à própria manutenção deste, e nunca à do curador, que simplesmente exerce as funções de administrador e tem o dever legal de prestar contas”.

O TRF4 considerou “jurídica e eticamente infundada” a alegação do pai de que dependia economicamente do curatelado. O pai recorreu ao STJ, alegando, entre outras coisas, que o TRF4 não levou em conta sua condição de dependente previdenciário, mas apenas a circunstância de exercer a curatela.

Dependência 
Ao analisar o caso, a ministra Laurita Vaz destacou que a pensão por morte é devida ao conjunto de dependentes do segurado que falecer. Não havendo integrantes da classe precedente – companheira/esposa ou filhos menores de 21 anos não emancipados –, os genitores são, para o Regime Geral da Previdência Social, os detentores do direito ao recebimento do benefício.

Segundo ela, para receber o benefício, além da relação de parentesco, é preciso que os pais comprovem a dependência econômica em relação ao filho, porque essa dependência não é presumida como no caso da classe precedente. Assim, a dependência econômica precisa ser demonstrada, ainda que apenas por meio de testemunhos, seja na esfera administrativa ou judicial.

O caso, de acordo com a ministra, deve ser analisado à luz do direito previdenciário, cujos requisitos para a concessão da pensão por morte foram todos preenchidos: o recebimento da aposentadoria por invalidez pelo falecido filho; o grau de parentesco; a inexistência de dependentes na classe imediatamente anterior à dos genitores; a dependência econômica em relação ao falecido, que ficou provada pelos depoimentos colhidos no processo.

A ministra concluiu seu voto reafirmando a regra segundo a qual “onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete restringir”. Portanto, segundo ela, se nas normas que regem a matéria não há a restrição imposta pelo TRF4, “não subsiste o óbice imposto ao direito à pensão por morte”. A decisão da Quinta Turma foi unânime. 

A notícia refere-se aos seguintes processos: REsp 1082631

(http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109101). 

Pensão por morte. Trabalhador rural. Aplica-se a legislação da época do óbito...

Publicado em 26 de Abril de 2013 às 10h57

Para concessão do benefício de pensão por morte aplica-se a legislação em vigor à época do óbito

Por unanimidade, a 1.ª Turma do TRF/1.ª Região negou provimento à apelação apresentada por cidadão que objetivava reforma de sentença que lhe negou o benefício da pensão por morte de sua esposa.

Ao analisar o recurso, o relator, desembargador federal Kássio Marques, citou precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que “deve-se aplicar, para a concessão do benefício de pensão por morte, a legislação vigente ao tempo do óbito do instituidor”.

Nesse sentido, explicou o magistrado em seu voto, considerando que a esposa do autor faleceu antes do advento da Lei 8.213/91, conforme atesta a certidão de óbito, deve-se a rigor ser aplicado ao presente caso a Lei Complementar n.º 11, de 1971, que instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural.

“No presente caso, na certidão de casamento, consta a profissão da nubente como ‘do lar’, não podendo tal documento ser considerado início razoável de prova material quanto à qualidade de chefe da unidade familiar da falecida, além de inexistir qualquer prova de que o autor fosse considerado inválido à época do óbito de seu cônjuge”, ressaltou o desembargador Kássio Marques.

Além disso, a legislação vigente à data do óbito considerava trabalhador rural apenas o produtor, proprietário ou não, que trabalhasse em regime de economia familiar, que ostentasse a condição de chefe ou arrimo da família. “Os demais integrantes da unidade familiar eram dependentes”, destacou.

Para o relator, o recorrente não faz jus ao benefício de pensão por morte, porquanto as provas testemunhais e documentais produzidas nos autos não foram suficientes para demonstrar a condição de chefe ou arrimo de família da falecida esposa.

Nº do Processo: 0035537-57.2011.4.01.9199

Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Disponível em: TRF1 - Para concessão do benefício de pensão por morte aplica-se a legislação em vigor à época do óbito - Síntese

Pensão por morte. Dupla União Conjugal reconhecida. Pensão deferida à ex-mulher e à ex-companheira do Segurado (falecido)

Direito a pensão por morte é reconhecido em dupla união estável

quarta-feira, 24/4/2013

O juiz Federal Fernando Henrique Correa Custodio, da 4ª vara Cível do Juizado Especial Federal de SP, reconheceu o direito à pensão por morte de segurado com dupla união estável. A autora, ex-mulher e companheira do segurado até a data do falecimento, formulou pedido pleiteando a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, já concedido à outra companheira do falecido.

Consta nos autos que o segurado falecido casou-se com a autora da ação em 1976, com quem teve 2 filhos, tendo se separado em 1983, quando foi morar com a corré na ação, com quem também teve dois filhos. Desde então, era visto com as duas mulheres. A autora e seus filhos sempre tiveram um bom relacionamento com a corré, segunda companheira, e seus filhos, bem como com todos os membros da família do falecido. O segurado chegou a ter alguns períodos de internação hospitalar nos quais a autora e a corré se revezavam junto a ele, para acompanhar sua situação de saúde até o óbito.

O magistrado observou que as mulheres de submeteram ao fato de que o falecido tinha duas esposas, situação conhecida por todos os integrantes dos dois núcleos familiares mais próximos, e com bom relacionamento entre todos, de mútuo conhecimento e cooperação. "Assim, a meu ver, na data do óbito, tanto a autora quanto a coré eram verdadeiras companheiras do falecido", afirmou.

Custodio considerou ainda que, apesar de que boa parte da jurisprudência pátria na esfera civil não reconheça as uniões estáveis simultâneas, na esfera previdenciária, protetiva das pessoas inseridas em estado de grande necessidade material e social, é possível tal reconhecimento.

"Julgo procedente a ação, reconhecendo em favor da autora o direito de perceber o previdenciário de pensão por morte, em desdobro com a coré, que também comprovou a existência de união estável com o falecido". Então, com resolução de mérito do processo nos termos do art. 269, inc. I, do CPC, condenou o INSS a pagar administrativamente o benefício às duas mulheres.

• Processo: 0055972-93.2010.4.03.6301

Veja a íntegra da decisão.

(http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI176955,71043-Direito+a+pensao+por+morte+e+reconhecido+em+dupla+uniao+estavel). 

Pensionistas do INSS que receberam majoração por antecipação de tutela não podem sofrer descontos face improcedência no julgamento do mérito

Pensionistas não serão descontados por valores já pagos

TRF4 julgou improcedente recurso do INSS que objetivava garantir o desconto de valores já pagos a pensionistas devido à tutela antecipada obtida na ação que buscava majoração do coeficiente de cálculo do benefício e foi julgada improcedente

15/03/2013 17:36:26

O TRF4 (na imagem, prédio sede da corte) tem jurisdição sobre os Estados do RS, SC e PR.

O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) não poderá descontar valores pagos a segurados que buscavam judicialmente a aplicação imediata da nova redação do artigo 75 da Lei 8.213/91, que levaria à majoração do coeficiente de cálculo de seu benefício, e perderam a ação.

Conforme a 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), os valores já pagos pelo INSS devido à tutela antecipada concedida nessas ações não poderão ser devolvidos pelo caráter alimentar da verba e pelo recebimento de boa-fé pelas partes. A decisão foi publicada hoje (15/3) no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 4ª Região.

A autora da ação civil pública é a Defensoria Pública da União (DPU), que obteve vitória em primeira instância, levando o INSS a recorrer por duas vezes no tribunal, tendo em vista que o julgamento do primeiro recurso do instituto não foi unânime, o que permitiu o ajuizamento de novo recurso (embargos infringentes) junto à 3ª Seção.

Conforme o relator, desembargador federal Ricardo Teixeira do Vale Pereira, o caso impõe uma análise diferenciada, pois os valores têm caráter alimentar e cabe ao Judiciário preservar a dignidade do cidadão. Por unanimidade, a 3ª Seção, formada pelas 5ª e 6ª Turmas, negou provimento ao Instituto.

EI 2007.71.00.010290-7/TRF

(http://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=8957). 

O lado negro do INSS - A inviabilização dos benefícios previdenciários pela autarquia federal (Guilherme Pessoa Franco de Camargo)

Quinta Feira, 21 de Fevereiro de 2013 | ISSN 1980-4288

O lado negro do INSS - A inviabilização dos benefícios previdenciários pela autarquia federal

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS inviabiliza ou torna propositalmente difícil e burocrática a concessão do leque de benefícios previstos aos segurados ou seus dependentes

Por | Guilherme Pessoa Franco de Camargo - Quarta Feira, 20 de Fevereiro de 2013

Historicamente os membros da auItarquia federal aprenderam a manejar as normas regulamentadoras, tal como portarias internas, ordens de serviço e instruções normativas, de forma a subverterem o sistema legal brasileiro, invertendo diametralmente o conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas da pirâmide de Hans Kelsen, fazendo emergir mais importância às normas inferiores que as superiores, para a concessão de benefícios como aposentadorias pensões e auxílios.

Dois são os pilares que motivam tais procedimentos pelos seus operadores, o político e a facilidade para as modificações que desejarem. O primeiro leva em consideração que alterações ou reformas na previdência social, notadamente no Regime Geral da Previdência Social - RGPS são extremamente impopulares e geram comoção nacional, tal como ocorreu em 1994 com os reajustes e agora em 2012 com a retomada da reforma da previdência pelo Congresso Nacional. O país possui um pequeno rol de benefícios previstos no INSS, apenas 10 (dez), cujos valores de pagamento advindos dos salários de contribuição e salário de benefício são reduzidos em sua maioria a patamares meramente assistenciais e de sobrevida do indivíduo. E, as reformas representam invariavelmente que direitos previdenciários duramente conquistados serão ceifados dos trabalhadores, por isso o sentimento de revolta da população. Os políticos, por sua natureza, precisam do apreço dos eleitores e o receio de serem estigmatizados por medidas impopulares são pontos que dificultam qualquer alteração no regime previdenciário e a tramitação regular dos projetos.

Tanto que o próprio ex ministro da Previdência, Luiz Marinho, só foi admitir que o INSS indefere benefícios indevidamente e sobrecarrega o Poder Judiciário, no final do mandato:

"O ministro da Previdência, Luiz Marinho, avaliou que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) sobrecarrega a Justiça ao indeferir (rejeitar) em excesso processos de concessão de benefícios. Ele disse que determinou providências para reverter esse quadro e avaliou que há uma mudança em curso nesse sentido. 'Determinei que nós precisamos passar um pente-fino em todas as nossas instruções normativas e portarias, porque o INSS indefere demais e de forma indevida, afirmou." (1)

A declaração feita em 2008 pelo ex-ministro Marinho expôs um outro lado desta "indústria do indeferimento de benefícios", a utilização do Poder Judiciário para o não pagamento dos benefícios, contando com a morosidade e complacência daquela. Alguns Juizados Especiais Federais - JEF´s inclusive aparentam ser meras extensões ou "quintais" do INSS.

Essa "indústria do indeferimento" foi desmascarada por completo em 2011, quando o INSS tornou-se o maior litigante nacional segundo pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ (2)

Cumpre lembrar que esta prática é comum nestes postos de atendimento do INSS,conforme estudo do IPEA, sendo que 27,6% das reclamações dos usuários, estão a -burocracia/demora- para receber os benefícios/ e o quesito -muitas exigências - representam 16% (3)

Quanto à facilidade a normatização da forma que os representantes do INSS bem entenderem, é outro problema, visto que os atos administrativos internos ou infra-legais não demandam grande vulto para suas aprovações e os tecnicismos empregados dificultam a compreensão da população.

E, a primeira vista, como não alteram publicamente as redações das normas superiores da Lei n.º 8.213/91, 8.212/91 ou da Constituição de 1988, não geram por conseqüência, impopularidade aos políticos da situação.

Todas as normas infra-legais aos textos mencionados não deveriam reduzir, ampliar ou modificar direitos neles previstos, mas não é o que ocorre na seara previdenciária, sendo rotineiras às maculas as ordens hierarquicamente superiores, quase sempre para reduzirem direitos. Isto quando não são instituídas para inviabilizarem ou tornarem quase impossível a concessão dos benefícios, mediante a apresentação de exigências diversas e complexas, limitação do rol de provas a elementos pré-determinados, requerimentos de documentos complementares aos originais ou de obtenção remota.

Notem que a inviabilização decorre não da alteração da Lei do Plano de Benefícios da Previdência Social, mas de elementos intrínsecos a operacionalização daqueles benefícios frente ao requerimento administrativo.

Dados não oficiais revelam que o número de indeferimentos administrativos de 30% a 80%, dependendo da agencia do INSS. Em Juiz de Fora, 14% dos processos administrativos do INSS estão sem solução, sendo que 26% daquele percentual ainda aguardam decisão superior ao prazo limite de 45 dias.

Em abril de 2012, a assistente técnica educacional Lúcia Maria de Fátima Oliveira, 57 anos, relatou que compareceu inúmeras vezes à agência e não conseguiu atendimento:

"Quero fazer a revisão do meu benefício de acidente de trabalho, mas, para isso, preciso de um tipo de senha. Eles distribuem apenas dez por dia, e os dias de atendimento são terça, quarta e quinta. É preciso ampliar este tipo de serviço." (http://www.tribunademinas.com.br/economia/14-dos-processos-do-inss-est-o-parados-1.1074208, acessado em 20/02/2013)

Um dos instrumentos mais bizarros para a inviabilização dos benefícios previdenciários foi sem dúvida a exigência pelas Instruções Normativas n.º 99/2003, artigo 171, IN n.º 118/2005, artigo 180, IN nº 20/2007, do HISTOGRAMA, representação gráfica dos dados emitidos pelo aparelho utilizado para medição do ruído ou agentes insalubres que fundamentaram os dados do Perfil Profissiográfico Previdenciário. Ocorre que se a maioria das empresas sequer dispõe de medições regulares, quiçá poderiam fornecer dados específicos, especialmente de medições realizadas há 20 ou 30 anos atrás. O documento exigido complementarmente a apresentação do PPP para o reconhecimento do período de atividade urbana ou rural como especial, inviabilizava a conversão daqueles pedidos de especialidade. Tal ordem absurda não foi repetida nas Instruções Normativas seguintes.

São exigidos atualmente dos segurados cerca de 3 a 7 documentos entre PPP e declarações, apenas para o reconhecimento de 1 período de trabalho como especial. Dentre eles, os mencionados no art. 254, §1º da IN 45/10: o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO, Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA, Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR, Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT, Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, declaração de autenticidade pelo representante legal da empresa sobre o PPP, declaração de vínculo empregatício ou de prestação de serviço do emissor do PPP.

Nem os períodos de atividade urbana ou rural comum escapam a inviabilização, tanto que a despeito do exposto nos artigos 80 (urbana) a 115 (rural), a Autarquia costumeiramente acaba por desconsiderar o exposto na CTPS, passando a requerer, a cada período de averbação, 3 a 4 documentos para efetivar os períodos que bem entender, tais como CPTS, Ficha de Registro, Declaração da Empresa.

A burocracia e lentidão são tão grandes que muitas pessoas quase desistem da busca por seus direitos em sua integralidade. Às vezes transparece até como se fosse intencional tais atos pelos servidores. A informatização não reduziu as filas, apenas escondeu a via sacra virtualmente, tanto que continua praticamente impossível realizar agendamentos todo final de ano. A burocracia informatizada continua, tornando vicioso o avolumento de documentos. Mantendo-se longe do cidadão pela burocracia e lentidão, o INSS acaba por fomentar a intervenção de intermediários ou terceiros que viabilizem e assessorem os segurados, obrigando aqueles a desembolsarem valores com o assessoramento.

O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez são benefícios que o INSS tenta inviabilizar pela via administrativa, através de avaliações severas nas perícias, denúncias de cotas de concessão e inversão de responsabilidades através de exigência de laudos, exames, atestados e receitas prévias a realização da perícia.

A perícia médica é um dos problemas mais impactantes no INSS, geralmente relacionada à deficiência na quantidade de analistas previdenciários ou na qualidade deles, vez que muitas vezes as perícias são realizadas por médicos não especialistas na doença ou lesão em análise. Tanto é caótica essa situação que o próprio Conselho de Recursos da Previdência Social tem determinando de pronto, a reanálise da maioria das perícias, quando interposto recurso administrativo pelo segurado.

E, sem contar que a situação precária dos locais das perícias do INSS praticamente obriga os segurados a produzirem todas as provas da doença ou lesão incapacitante previamente, sendo inclusive censurados por alguns peritos quando não os trazem para avaliação.

Com efeito, a insegurança emanada pelas perícias administrativas, ainda amparadas pelas inconstitucionais "altas programadas", impõem a composição do rol de pedidos de uma maneira a contemplar as imprevisíveis atuações da autarquia. Sobre a inconstitucionalidade da "alta programada"que impõe prazos pré-determinados para a melhora do segurado, a qualquer custo, é de longe, um instituto inconstitucional, que fere os princípios emanados da Constituição, dentre eles o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Profetizar uma data de melhora obrigatória, invertendo o ônus da prova ao beneficiário, contraria todos os estudos médicos conhecidos na atualidade. Aliás, interessante que tal atrocidade advenha de uma Orientação Interna Conjunta 1 DIRBEN/PFE secreta, inacessível, impublicável aos beneficiários da previdência social.

O caminho da humilhação no INSS obriga muitos trabalhadores a retornarem ao trabalho ainda doentes ou em recuperação do acidente.

As vítimas do COPES (Cobertura Previdenciária Estimada), programa deflagrado pelo Ministério da Previdência iniciado em agosto de 2005, com o intuito de reduzir os números de concessões dos auxílio-doença, auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez, cujo pretexto para a criação do instituto inviabilizador era suprimir fraudes na concessão dos benefícios e diminuir gastos com as perícias. O programa acima ficou conhecido como"Data Certa" e dizimou milhares de benefícios previdenciários, muitos deles mantidos há anos e subitamente cessados.

O INSS já avisou que não se digna a pagar a "revisão dos auxílios", benefícios por incapacidade, (aposentadorias por invalidez, pensões decorrentes e auxílios doença e acidente) aos segurados no período entre 1999 a 2002. Apesar de reconhecer que o erro abrange o lapso entre 1999 a 2009, atingindo cerca de 491 mil pessoas, a autarquia seguirá a ordem decadencial prevista em Lei, limitando o pagamento do erro apenas a 2002 a 2009.

No caso do auxílio-acidente, o INSS concede a Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT, valor maior que de uma mera comunicação, conforme se depreende dos artigos 355 a 360 e artigo 160, §7º:

"§ 7º Quando o benefício decorrer de acidente de trabalho, será necessário o preenchimento e encaminhamento da Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT, conforme o disposto no art. 336 do RPS."(negritado)

No auxílio reclusão, a surpresa impeditiva recai sobre a limitação do benefício ao último salário do preso, desconsiderando-se as demais contribuições, num teto formulado pela própria Autarquia previdenciária, bem como na obrigatoriedade da obtenção de todo o ciclo de transferência do recluso durante o período do requerimento. O salário-família e maternidade seguem limitadores do mesmo gênero para suas concessões.

A Pensão por Morte é exemplar para mostrar a inviabilização proposital pelo INSS dos benefícios previdenciários, porquanto consideram taxativo o rol de documentos constantes no Decreto n.º 3.048/99, artigo 22,§3º e artigo 46, IN 45/10, bem como impõem a vinda de ao menos 3 (três) deles, a saber: I - certidão de nascimento de filho havido em comum; II - certidão de casamento religioso; III - declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente; IV - disposições testamentárias; V - declaração especial feita perante tabelião; VI - prova de mesmo domicílio; VII - prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil; VIII - procuração ou fiança reciprocamente outorgada; IX - conta bancária conjunta; X - registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado; XI - anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados; XII - apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária; XIII - ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável; XIV - escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente; XV - declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos.

Pior, denota que se insurge a própria base legal estipulada no ordenamento jurídico brasileiro ao limitar ou taxar como definido o rol de documentos para o reconhecimento do direito ao benefício pelo dependente, atingindo o patrimônio jurídico adquirido e os meios de produção de provas pelo Poder Judiciário.

O Benefício de Prestação Continuada - BCP, conhecido como LOAS, sofre com a criação interna do INSS sobre a definição de "renda". A Autarquia leva em consideração apenas a receita do núcleo familiar ao invés de descontar as despesas com serviços essenciais e habituais, bem como inclui na apuração do valor total da "renda", praticamente qualquer pessoa que residir no mesmo local que o segurado.

A burocracia interna ainda atrapalha os empreendedores individuais e, quase a metade não consegue terminar o processo de formalização da inscrição corretamente. A FENACON aponta que apenas 57% das pessoas conseguem finalizar o procedimento para obter o CNPJ. Sem contar que o nível de detalhamento e a complexidade legal dos processos atravanca a realização de negócios.

O questionável "déficit da previdência" não serve como justificativa para o traspasse de direitos assegurados desde a Constituição e nem para que as pessoas fechem os olhos para os desvios de verbas do fundo previdenciário para o pagamento de fins totalmente destituídos do RGPS.

Todos esses apontamentos estão na contramão da obrigatoriedade da destinação do melhor benefício e orientação nesse sentido. Trazido à baila neste entendimento da JR/CRPS. Confira:

JR/CRPS - Enunciado nº 5

Referência: Art. 1º do RBPS (Dec. 61/92).

Remissão: Prejulgado nº1.

"A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido"

A primeira alteração para a autarquia previdenciária ocorreu apenas com a inclusão do 4º§, art. 458, da IN 20/07:

"Art. 458. Caso o segurado requeira novo benefício, poderá ser utilizada a documentação de processo anterior que tenha sido indeferido, cancelado ou cessado, ressalvados os benefícios processados em meio virtual, desde que complemente, se for o caso, a documentação necessária para o despacho conclusivo."

"§ 4º A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido."

Nesse trilhar, é também o entendimento do insigne Professor Wladimir Novaes Martinez, profundo conhecedor do Direito Previdenciário, para o qual a Previdência Social deve assegurar o melhor benefício aos seus segurados. Confira trechos de artigo publicado na Revista de Previdência Social, editada pela Ltr, em março de 2006 sob o título "Direito Adquirido a melhor prestação":

"Por ser muito antigo, mas não anacrônico, uma vez que ainda e sempre inserido no contexto científico do Direito Previdenciário, jovens estudiosos talvez ignorem o Prejulgado n. 1 da Portaria MTPS n. 3.286/73; " Constituindo-se uma das finalidades primordiais da previdência social assegurar os meios indispensáveis de manutenção do segurado, nos casos legalmente previstos, deve resultar, sempre que ele venha a implementar as condições para adquirir o direito a um ou a outro benefício, na aplicação do dispositivo mais benéfico, e na obrigatoriedade de o Instituto segurador orienta-lo, nesse sentido" (DOU de 8.10.73).

Aos que se sentirem prejudicados pelos atos praticados dentro da Autarquia Federal, a responsabilidade civil pela negativa ao benefício, especialmente por sua inviabilização administrativa, deve ser entendida como o dever de indenizar pessoa física ou jurídica pelos danos, materiais ou morais, causados a esta em decorrência de conduta danosa, gerando o direito ao ressarcimento perante a Justiça Federal.

Independentemente da motivação que leva os representantes do INSS a instituírem manobras inviabilizadoras a concessão dos benefícios previdenciários, o Poder Judiciário não deveria ser complacente aos ditames impostos ou subversões criadas contra o ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de macular todo o sistema legal, gerando insegurança jurídica até interferência de poderes, sustentáculos dos regimes democráticos, mas principalmente porque afetam injustamente milhões de segurados e dependentes do RGPS.

Fontes:

1 - Tribunal Nacional de Uniformização - TNU

2 - Ministério da Previdência e Assistência Social. Secretaria de Previdência Social, Previdência e Estabilidade Social -Curso Formadores em Previdência Social, Série Estudos, 2ª Edição, Volume 7, 2001, pág. 30, 1ª tabela.

3 - Entrevista do ex Ministro da Previdência Social Luiz Marinho para a Agência Brasil10 no dia 12 de março de 2008

4 - INSS lidera número de litígios na Justiça -http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/13874-inss-lidera-numero-de-litigios-na-justica

Notas:

1 - Entrevista do ex Ministro da Previdência Social Luiz Marinho para a Agência Brasil10 no dia 12 de março de 2008

2 - INSS lidera número de litígios na Justiça -http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/13874-inss-lidera-numero-de-litigios-na-justica

3 - Ministério da Previdência e Assistência Social. Secretaria de Previdência Social, Previdência e Estabilidade Social -Curso Formadores em Previdência Social, Série Estudos, 2ª Edição, Volume 7, 2001, pág. 30, 1ª tabela.

Autor:

Guilherme Pessoa Franco de Camargo é advogado do escritório Franco de Camargo & Advogados Associados, atuante nas áreas de Direito Empresarial e Previdenciário em Campinas e região.

E-mail: guilherme@francodecamargo.com.br

Palavras-chave | inss, benefícios previdenciários, autarquia federal, normas regulamentadoras

(http://jornal.jurid.com.br/materias/doutrina-previdenciario/lado-negro-inss-inviabilizacao-beneficios-previdenciarios-pela-autarquia-federal/idp/9002). 

Casamento anulado. Simulação. Ineficácia para fins de pensão previdenciária. Decretada nulidade para fins exclusivamente previdenciários JFPB.

16/01/2013 - 12:05 | Fonte: AGU

Advogados comprovam ineficácia de casamento para fins exclusivamente previdenciários

- Divulgação/Internet

A Advocacia-Geral da União (AGU) confirmou a nulidade de casamento realizado exclusivamente para fins de previdenciários. Os advogados da União comprovaram que seria indevida a concessão pela União de pensão por morte a viúvo de ex-servidora da Justiça Federal na Paraíba.

A Procuradoria da União no Estado da Paraíba (PU/PB) propôs ação para suspender o casamento, ocorrido em 2005, uma vez que a ex-servidora tinha 78 anos e estava acometida de Mal de Alzheimer, sem qualquer capacidade de consentimento, conforme atestado por laudos médicos. Por outro lado, o marido, 52 anos mais novo, se encontrava com 26 anos de idade, o que sugere a existência de união meramente formal, pois, segundo a Procuradoria, o matrimônio foi efetuado apenas para obter vantagem com o recebimento de pensão vitalícia.

De acordo com a Procuradoria, mesmo com o matrimônio, a servidora, falecida em 2009, havia assinado procuração pública a outra pessoa que residia com ela. Esse fato demonstra a ausência da mútua assistência em relação ao esposo, que não comprovou que o casal possui vida em comum, o que configura a hipótese de falta de eficácia do casamento, de acordo com o Código Civil.

Além disso, os advogados da União ressaltaram que a própria segurada sequer incluiu o suposto companheiro como dependente em qualquer sistema que confirmasse que levavam uma vida juntos. "Não há duvidas que o casamento simulado entre jovem saudável e pessoa de idade avançada e doente para fins de benefício previdenciário viola o Regime Jurídico dos Servidores Públicos, previsto na Lei 8.112/90", destacou a defesa da União.

A sentença de 1ª instância acatou os argumentos da AGU e julgou procedente o pedido, tornando sem efeito o casamento para fins exclusivamente previdenciários e desobrigando a União do dever de conceder pensão por morte ao réu.

O autor ainda apresentou recurso de apelação, entretanto, conforme constou no processo, ao ler a sentença, se convenceu dos seus fundamentos jurídicos e informou que não desejaria dar prosseguimento ao recurso. A desistência da apelação foi homologada por decisão judicial e o processo transitou em julgado.

A PU/PB é uma unidade da Procuradoria-Geral da União, órgão da AGU.

Ref.: Processo nº. 0000510-26.2010.4.05.8200 - 3ª Vara - Seção Judiciária da Paraíba.

Leane Ribeiro

(http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=visualiza_noticia&id_caderno=20&id_noticia=94607). 

Atualização em 28/dez/2013:

Para acesso à Sentença clique: http://web.jfpb.jus.br/consproc/resconsproc.asp

O "injusto" ministro da Previdência (Altamiro Borges)

Altamiro Borges: O "injusto" ministro da Previdência:

quarta-feira, 16 de janeiro de 2013

O "injusto" ministro da Previdência

Por Altamiro Borges

Para a alegria dos rentistas e da mídia tucana, na semana passada o ministro Garibaldi Alves (PMDB-RN) defendeu de forma marota uma nova contra-reforma da Previdência Social. Para ele, o atual sistema é "injusto", porque o trabalhador se aposenta "muito cedo". O ministro também aproveitou para anunciar que o fim do nefasto "fator previdenciário", criado no governo FHC para arrochar pensões e aposentarias, não é prioridade do governo Dilma. "Não há possibilidade do fator ser extinto simplesmente", afirmou.

As declarações do ministro da Previdência Social revoltaram as entidades dos aposentados e o conjunto do sindicalismo, que reivindicam o fim do fator previdenciário e se opõem a qualquer retrocesso no setor. Para os trabalhadores, o ministro é que foi "injusto". De fato, o ministro Garibaldi Alves falou besteira. Injusto no Brasil é o drama dos aposentados e dos pensionistas, que são tratados como bagaços após serem sugados durante dezenas de anos no trabalho aviltante. Injusto no Brasil são os péssimos salários dos trabalhadores, num ponta; e na outra, os lucros exorbitantes dos banqueiros e rentistas.

R$ 194,8 bilhões de juros

Já que está tão preocupado com as "injustiças", o ministro Garibaldi Alves devia criticar o péssimo uso dos recursos públicos. Somente nos primeiros onze meses do ano passado, o governo federal desembolsou R$ 194,8 bilhões (4,85% do PIB) para pagar juros a uma minoria de agiotas financeiros. Desde total, R$ 157 bilhões foram transferidos diretamente para os bancos. O superávit primário - nome fictício da reserva de caixa dos rentistas - continua sendo feito em detrimento de maiores investimentos na infraestrutura e nas áreas sociais - incluindo a Previdência Social. 

R$ 488,6 milhões de empréstimo para Soros

Já que está tão angustiado com as "injustiças", o ministro devia questionar o recente empréstimo do BNDES à empresa Adecoagro, do megaespeculador mundial George Soros. Num tacada, o banco público doou R$ 488,6 milhões para a implantação da sua nova usina de açúcar e etanol no município de Ivinhema (MS). Ele também poderia criticar outros generosos subsídios do governo federal a poderosas corporações, inclusive através da desoneração da folha de pagamento que reduz as receitas da própria Previdência Social.

50,6% dos trabalhadores com salário mínimo

Ao invés de pregar uma nova contra-reforma, Garibaldi Alves deveria brigar pela elevação dos salários dos trabalhadores, que aquecem o mercado interno e reforçam o próprio caixa da Previdência Social. Segundo o Departamento Intersindical de Estudos e Estatísticas Sócio-Econômicas (Dieese), do total de 87.923.586 de pessoas empregadas no país, 50,6% ganham até um salário mínimo, 85,4% até dois mínimos e apenas 14,6% recebem acima destes valores. Como nordestino, o ministro devia saber que os trabalhadores da sua região são os recebem os menores rendimentos - 73,8% ganham até um salário mínimo. Isto sim é que é "injusto"! 

E o juiz mineiro "azdakiou" ou "Eis aí o sintoma da crise" (Lenio Luiz Streck)

SENSO INCOMUM

E o juiz mineiro "azdakiou" ou "Eis aí o sintoma da crise"

Por Lenio Luiz Streck

O juiz Azdak e aquele "livro grosso"...

Já usei o Brecht e o seu "juiz Azdak" em outra oportunidade. Mas, em face da faticidade, repristino a bela peça do velho Bertolt. Trata-se do Círculo de Giz Caucasiano,[1] que trata da história de uma cidade imaginária em que ocorre um conflito de terras depois da guerra travada contra o nazismo. Mas o que interessa, aqui, é a história de Azdak. Ele é escrivão de uma aldeia, que, sem saber, acaba salvando a vida do Grão-duque, líder absoluto antes de um primeiro golpe de Estado e que volta ao poder no segundo golpe. Azdak quer se entregar (ou se punir) por ter salvado o tirano, mas quando vai se entregar, descobre que os tempos continuam os mesmos, e acaba sendo escolhido juiz. Para decidir o destino de uma criança, traça um círculo de giz e coloca as duas mães no meio, para lutar pela criança. Como Salomão decide por aquela que não larga a criança para não a machucar, ele decide em favor daquela que larga a criança, a serva Grucha.

A característica principal de Azdak é que ele decide como quer. Para a cozinheira, Azdak não entende do ofício e absolve os “maiores ladrões”, demonstrando que o povo estava consciente de que a lei era feita para proteger os poderosos... Azdak não era entendido como antítese a essa lei pelos personagens, e suas atitudes não levam as pessoas da peça a uma síntese.

Não vou me alongar na peça. Em outra Coluna (clique aqui para ler), detalhei o principal. Aqui, permito-me ir ao cerne da questão, citando algumas máximas de Azdak:

“É bom para a justiça funcionar ao ar livre. O vento lhe levanta a saia e pode-se ver o que está por baixo”;

“Contam a meu respeito que um dia, antes de pronunciar a sentença, eu saí para respirar o cheiro de uma roseira”;

“Me traga aquele livro grosso, que eu sempre faço de almofada para sentar! (Schauva apanha em cima da cadeira de juiz um grande livro, que Azdak se põe a folhear.) Isto aqui é o Código das Leis, e você é testemunha de que eu sempre fiz uso dele”, sentando-se sobre o livro.”

Em síntese: Azdak decide como quer! Por vezes, dá ganho de causa aos pobres; por vezes, contradiz-se ao infinito. Não deve explicações a ninguém. E tampouco explica as suas decisões.

Pois examinando a Sentença 0024.12.129.593.5, da 1ª Vara da Fazendo Pública de Belo Horizonte, chego à conclusão de que a Constituição, para o magistrado prolator, é algo como aquele “livro grosso” do Azdak... E a doutrina abalizada que trata do que está escrito nesse “livro grosso” também recebe tratamento idêntico do Doutor.

A decisão

Do que trata a decisão?

O caso: uma pensionista da previdência pública de Minas Gerais impetrou Mandado de Segurança alegando que estava recebendo valores menores do que faria jus, advindos de pensão por morte, em razão dos valores não terem sido calculados com fundamento no artigo 40, parágrafo 7º, I, da Constituição. A autoridade coatora informou que o cálculo dos valores estava de acordo com a Constituição pós-Emenda Constitucional 41/2003.

O Juízo concedeu a segurança, fundando-se na irregularidade da aprovação da Emenda 41/2003, pois esta além de subtrair direitos adquiridos do cidadão, pretensamente violando o artigo 60, parágrafo 4º (já refutada pelo STF), também não teria seguido o regular processo de elaboração em razão do vício de decoro dos parlamentares envolvidos (art. 55, § 1º, da CF), os quais teriam sido “comprados” para elaboração da referenciada EC, o que restou denotado do voto do Relator da AP 470, ainda em trâmite no STF.

Ainda interessante ressaltar que este último argumento acaba sustentado na e pela teoria dos “frutos da árvore envenenada”, que é utilizada de forma analógica para apontar que as leis (frutos) elaboradas por meio de viciado (pela corrupção da livre vontade dos parlamentares) processo legislativo (árvore proibida) devem ser tidas como inconstitucionais e refugadas.

A necessária crítica

Em primeiro lugar, não considero a decisão relevante em si. Pela sua fragilidade, diria que não assume relevância teórica. Nesse aspecto, é importante anotar, de saída, que o juiz “declarou” a inconstitucionalidade da EC 41. Como assim, “declarou”? Isso funciona desse modo? Pensei que juiz deixava de aplicar, com fundadas razões, um ato normativo (que pode até ser EC)... Mas “declaração” mesmo, enquanto ato formal, só pode ser feita se respeitada a regra de reserva de plenário, a partir do cumprimento dos ditames do artigo 97 da Constituição. Algo, aliás, que se tem por reforçado em face da Súmula Vinculante número 10 do STF.

Eis a diferença entre o controle difuso exercido pelo juízo singular e o controle difuso exercido pelos tribunais. E mais, há uma clara indicação por parte de nosso sistema constitucional no sentido de que as decisões de rechaço no que tange a inconstitucionalidade devem ser precedidas de ampla avaliação, e fundamentação daí, mais uma vez, a razão de que tais decisões sejam tomadas de forma colegiada pelos tribunais, em full bench. De se frisar: isso não é assim porque eu quero; é porque está na Constituição. De todo modo, a decisão serve como sintoma: de como o juízo singular tem dificuldades para realizar atos de jurisdição constitucional; de como ainda estamos sob a égide daquilo que venho denunciando como um fenômeno de “baixa constitucionalidade”.

Entretanto — e invoco mais uma vez, aqui, Cornelius Castoriadis (A Instituição Imaginária da Sociedade) — o que importa é o simbólico. Tudo o que se apresenta no mundo social-histórico está entrelaçado com o simbólico. Não que tudo seja simbólico. Mas, nada existe fora de uma rede simbólica. É nesse contexto que faço a anamnese dessa decisão.

O problema não é a sentença. O busílis da questão é o que ela pode representar de negativo no plano das relações simbólicas de poder, onde o direito assume papel de essencial relevância. A decisão do juiz mineiro é um sintoma grave da crise vivida pela doutrina e jurisprudência. Decisões são dadas ad hoc, fora de qualquer cadeia de coerência e integridade. É contra isso que escrevo. Não contra Sua Excelência. Mas contra os efeitos colaterais que podem advir.

Já de pronto, a sentença parece um típico exemplo daquela velha história “decido depois fundamento”. Isto é, “sou contra alguma coisa”, “encasqueto com ela”, escolho “um lado” e, depois, vejo os “fundamentos”. Despiciendo dizer que as decisões judiciais devem sempre ser por princípios e não por política (no sentido de que fala Dworkin). É mais ou menos a tese daqueles que sustentam que a AP 470 pode vir a ser anulada pela Corte Interamericana. Não tem fundamento, mas tem um efeito retórico “bem interessante”... Há uma peça de Shakespeare chamada “Muito barulho por nada”... A diferença é que, nestes casos, há muito barulho, não vai dar em nada, mas o rastro que fica não é desejável em uma democracia.

Na especificidade, onde peca a decisão?

a) Não há transito em julgado e sequer acórdão publicado na AP 470. Não se produzem efeitos jurídicos de um acórdão não findo. Aqui parece um erro elementar cometido pelo juiz mineiro. O juiz baseou-se no “efeito pictórico” do acordão... Só que esse efeito não consta no rol de requisitos pelos quais uma decisão possa irradiar efeitos.

De se consignar que, durante o voto sobre o crime de corrupção ativa, imputado a José Dirceu, o ministro revisor, Ricardo Lewandowski, chegou a aventar a hipótese de, no caso de transitar em julgado sentença penal condenatória dando por atestado que houve compra de votos de parlamentares para votar segundo os interesses do governo, seria o caso de o Tribunal começar a se preparar para enfrentar os eventuais processos que viessem a questionar a constitucionalidade de tais diplomas legislativos. É certo que a avença não alcançou sucesso entre os demais ministros. De todo modo, se fosse o caso de considerar, ad argumentandum tantum, a hipótese levantada pelo ministro, seria necessário que estivéssemos diante do trânsito em julgado da AP 470 e diante da necessidade de se enfrentar a questão nos termos regulares estipulados pela ordem jurídica processual. Definitivamente, não seria nos termos colocados pelo juiz mineiro.

b) Para o juiz, o esquema de venda votos condenado no julgamento do mensalão já produz, por si, efeitos sobre o mundo jurídico. Ledo engano. Um dos pontos de julgamento é a corrupção passiva de alguns parlamentares, tendo um deles sido absolvido. Ou seja: para o juiz, esse esquema da venda de votos de parlamentares contaminou a atividade legislativa desse Congresso, fazendo com que a EC 41 contraísse um vício na origem... Logo, seria inconstitucional por defeito de forma. Diz ele que houve inconstitucionalidade por "vício de desvio de decoro parlamentar". É falsa a tese do magistrado, por pelo menos três razões:

— não se poderia presumir tal vício, que supostamente maculara a "vontade" ou "decisão" parlamentar (de que parlamentar? em que medida?); de que modo se pode comprovar uma coisa dessas? Como saber "objetivamente" quem votou ou não por supostamente ter sido "comprado" ou não? Como falar em abuso de prerrogativas parlamentares? Essas conclusões do magistrado só poderiam ter sentido se o acórdão do STF explicitasse tais vícios, amiúde.

— desde quando a validade de uma lei ou emenda depende de uma suposta "vontade imaculada do legislador"? Afinal, não estamos diante de "comandos despsicologizados"? Ou vamos voltar à cabotina discussão do século XIX entre vontade do legislador e vontade da lei? Ora, as razões concretamente articuladas no curso do processo legislativo são as expressamente apresentadas nos relatórios das comissões parlamentares e não aquelas não explicitadas que levam a se votar dessa ou daquela maneira (por exemplo, isso pode levar a que se questione a constitucionalidade de uma determinada decisão no curso do processo legislativo, etc.)

— não dá para aferir a legitimidade de uma decisão legislativa nesses termos. Por mais que se possa compreender o sentido do que pretende o juiz, ele não tem como exercer esse juízo. Como aferir que a "vontade" estaria viciada ou desviada, da maioria parlamentar necessária à aprovação da Emenda?

Ademais, deve-se registrar que — embora na Decisão — a tese da possibilidade da inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar parece ter sido inaugurada por Pedro Lenza, em seu Direito Constitucional Esquematizado.[2] É conhecida minha posição — refira-se, sempre respeitosa, acadêmica e lhana — acerca das esquematizações e simplificações em Direito. Dessa vez, temos um claro exemplo do tipo de efeito deletério que essas simplificações podem causar. De se anotar que a posição de Lenza é absolutamente isolada nesse sentido. Desconsidera, além da já aludida responsabilidade subjetiva/pessoal do parlamentar por atos de quebra de decoro, o importantíssimo fator de que questões relativas ao decoro parlamente dizem respeito ao autogoverno do Poder Legislativo, ingressando no plano da autonomia funcional deste poder. Vale dizer: sua resolução é uma questão interna corporis, não cabe ao Judiciário agir como se fosse uma espécie de paladino da boa ordem e dos costumes. Pensemos no inverso: poderia o Legislativo sustar atos do Judiciário sob o pretexto de que foram praticados por juiz que descumpriu a liturgia da profissão? Por exemplo, as sentenças exaradas pelo juiz Rocha Matos poderiam ser cassadas?

c) Examinando a decisão, exsurge, sem muita dificuldade, a seguinte questão: o juiz, sob o argumento da inconstitucionalidade, fez um juízo político, destituído de qualquer base, partindo de uma presunção não fundada em concreto. Insisto: Ainda que fundada a tese do juiz, até que ponto a vontade viciada do parlamentar poderia viciar de inconstitucionalidade a Emenda? De que maneira o Direito e a política ali se articulariam constitucionalmente?

d) Uma aferição desse quilate — dizer que uma emenda constitucional foi votada de forma viciada — necessita de uma profunda análise empírica. Passo a passo. Detalhe por detalhe. E isso somente após o STF decidir, explicitamente, acerca da questão. Não cabe ao juiz “deduzir” esse vício alegado. E nem pode presumir. Invocando de novo o “grande” Malatesta — sempre me permito ser irônico com esse autor —, se o ordinário se presume e só o extraordinário se prova, não parece que o vício se enquadraria como um “ato extraordinário”? Não necessitaria ser provado nos mais mínimos detalhes?

Ora, não é necessário muito esforço para perceber que o regime de responsabilidade do parlamentar por quebra de decoro é subjetiva. Vale dizer, o parlamentar responde — civil e criminalmente — na medida da sua responsabilidade. Não faz o menor sentido evoluir para um regime de responsabilidade que importasse na determinação da nulidade dos atos por ele praticados. Aliás, é de se perguntar: Se a quebra do decoro é circunstância suficiente para determinar a decretação de que o ato por ele praticado é void, então como ficariam os atos que foram asseverados por parlamentares condenados pelas Comissões de Ética da Câmara e do Senado justamente por terem incorrido em quebra de decoro parlamentar. Atenção: Como ficariam os votos do ex-senador Demóstenes Torres, por exemplo? Deveriam ter seu computo excluído nos projetos em que foram registrados? Imaginem que, em casos de votação apertada, o computo de um voto faz toda a diferença.

Mais: A atuação dos parlamentares envolvidos (bem como o ato de ofício praticado, o voto) está em questionamento. Não a totalidade do funcionamento do Congresso. Do contrário, anule-se tudo. Inclusive o julgamento que está sendo feito por ministros nomeados nesse período... Aqui a decisão parece querer resolver o paradoxo ou o dilema do Barão de Münchausen: afogando-se no pântano com seu cavalo, puxou-se a si mesmo, e o cavalo, pelos próprios cabelos.

e) Se a AP 470 sequer foi julgada e seu pressuposto resultado é lançado como fundamento da decisão, é porque, de fato, este não reside ali, mas na vontade do magistrado (parece que o magistrado acredita no Oitavo Capítulo da TPD, no sentido de que a decisão judicial é “um ato de vontade” — só que, em Kelsen, há a previsão de uma moldura, que parece que, no caso, foi arrombada pelo magistrado já na primeira incursão).

e) Outro equívoco do juiz foi tentar, agora, depois de o STF já ter julgado constitucional a EC 41, tentar rediscutir a causa, dizendo que houve quebra de cláusula pétrea. Ora, isso já foi definido de há muito. Certo ou errado, consumatum est.

f) Por fim, a teoria dos frutos da árvore envenenada... O que ela teria a ver com a questão da inconstitucionalidade? Inventou-se um novo modo de aferir a inconstitucionalidade? A tese, exsurgida no Direito norte-americano na década de 20 do século passado, serve para inquinar uma prova de ilícita. Ora, há tantas teses e teorias sobre o controle de constitucionalidade, que parece desnecessária uma invocação desse jaez.

g) Nulidade processual envolve mais do que vício de vontade, de forma e de objeto. Exige tratar o ato processual do ponto de vista da cadeia normativa que se desdobra através do processo legislativo. Ou seja, é preciso fazer um juízo sobre os efeitos dos atos na cadeia processual e o impacto deles sobre o ato final do processo. Isso porque não estamos no direito privado, tratando de atos isolados, etc.

h) O problema do raciocínio do juiz é que ele tratou a questão como se se tratasse de uma questão de direito privado, quando as nulidades no processo têm pressupostos diversos das dos atos jurídicos privados, porque é preciso levar em conta a estrutura normativa do procedimento, a interconexão dos atos procedimentais, do ponto de vista do ato final a que os atos do procedimento visam.

Numa palavra final

O raciocínio do magistrado mineiro, se levado às últimas consequências, (re)cria o famoso paradoxo do tempo ou da máquina do tempo. Se, de fato, o Congresso esteve viciado (até quando?) em face do vício de decoro, talvez o próprio ministro Joaquim Barbosa não poderia ter tido o seu nome aprovado; vários ministros não poderiam ser ministros; quantas leis foram aprovadas nesse período? Até onde ia(foi) o vício decorrente da falta de decoro parlamentar? Nem mesmo os aumentos salariais de juízes e promotores nesse período valeriam (com o que teríamos que devolver o dinheiro)... E as medidas provisórias aprovadas? Pensar nesse “retorno” proposto pelo juiz mineiro é como o sujeito que volta na máquina do tempo e mata o próprio pai; consequentemente, ele não teria nascido...; e se não tivesse nascido, não teria entrado na máquina do tempo...ups.

Azdak é um personagem de Brecht. Como tantos outros na história da literatura, representam o protótipo do “juiz solipsista”; podemos ver também algo parecido na peça As Vespas, de Aristófanes; o personagem Humpty Dumpky, de Alice Através do Espelho dá as palavras o sentido que quer... Pois é. Mas não pode ser assim. Definitivamente, não. Já escrevi muito sobre isso em livros, textos e nesta Coluna. Decisão judicial não é escolha. Não é um ato voluntarista. Não é um ato de vontade (se alguém disser que sim, então deve assumir-se como um decisionista, tal qual dizia, pessimisticamente, Kelsen lá no finalzinho da sua TPD).

Por tudo isso, a decisão do juiz de Minas não faz bem a democracia. Não é um bom exemplo. Será, obviamente, reformada. Mas esse não é ponto. O problema fulcral é: Como é possível que um juiz chegue a uma conclusão desse naipe? Qual é o imaginário jurídico que forja isso? Que doutrina é essa que dá azo a um comportamento voluntarista — mesmo que bem intencionado — desse quilate?

Parece haver uma conspiração anti-epistêmica no seio das práticas jurídicas. Diz-se qualquer coisa sobre qualquer coisa. Inventam-se fórmulas, teses e conceitos (como esses do decoro parlamentar como fundamento de inconstitucionalidade e da mutação constitucional e o controle difuso) que depois são reproduzidas em provas de concursos públicos (e em decisões). E vingam...!

Faço apenas uma pergunta: Até quando?

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[1] No Programa Direito e Literatura – do Fato á Ficção (TV Justiça) há dois programas disponíveis sobre o assunto, tanto no site da TV Justiça (http://www.tvjustica.jus.br) como no sitewww.unisinos.br/direitoeliteratura.

[2]  Assim, não é possível concordar com a tese de Lenza no que tange à inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar. Outra discordância minha diz respeito à relação que Lenza faz entre "mutação constitucional" e "Poder Constituinte Difuso". Tenho o dever de mostrar isso, em face, exatamente, da dimensão que a obra do autor assume no âmbito, principalmente, dos concursos públicos, cursinhos de preparação, etc, de todo o Brasil. Não esqueçamos que é dos concursos públicos que nascem juízes, promotores e demais agentes estatais. Nos termos apresentados por Lenza, o Poder Constituinte Difuso seria aquele que deriva a mutação constitucional, verbis: “o poder constituinte difuso pode ser caracterizado como um poder de fato e se manifesta por meio das mutações constitucionais” (Lenza,Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16^a. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 197.). Na medida em que a mutação constitucional acontece, no mais das vezes, através da ação do Poder Judiciário, seria de se perguntar: Pela tese do Poder Constituinte difuso, o judiciário seria um poder constituinte de fato? Mas, se assim o é, qual a importância do Poder Constituinte “de direito”? Ora, a teoria do Poder Constituinte tem uma razão de ser: Precisa justificar e legitimar a origem do poder político, fora dos contextos eclesiásticos ou aristocráticos dos modelos tradicionais. Nesse sentido, de que modo é possível justificar – coerentemente – a existência de um poder constituinte “de fato” (difuso) ao lado do poder constituinte “de direito” (originário/ de reforma)? Aliás, seria de se perguntar: Se o poder é difuso, ele é constituinte? Esse tipo de questão é cobrada em concursos públicos. A prova oral do Ministério Público de São Paulo, por exemplo, tematizou exatamente essa questão. Todavia, o fato de ter sido cobrada em concurso não atribui ao conceito o caráter de verdade científica. Ao contrário, nesse caso mostra como os concursos estão longe da ciência do direito. Por isso, penso que as obras de direito que se destinam a concursos deveriam ter notas de rodapé dizendo se a posição é só do autor, é de fulano, beltrano, do tribunal tal, é majoritária, etc.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine oFacebook.

Revista Consultor Jurídico, 1º de novembro de 2012

Do Portal Conjur: (http://www.conjur.com.br/2012-nov-01/senso-incomum-juiz-mineiro-azdakiou-ou-eis-ai-sintoma-crise). Acesso em: 11/11/2012.

Auxílio doença. Enfermeiro ganha dano moral por ter auxílio-doença suspenso pelo INSS...

07.03.12 - Enfermeiro ganha dano moral por ter auxílio-doença suspenso pelo INSS

O Instituto fora negligente, porque o profissional, com o sistema imunológico comprometido e trabalhando em hospital, estaria exposto ao perigo de contrair uma infecção ou outra doença se voltasse ao serviço.
A Primeira Turma Especializada do TRF2 confirmou decisão que garante indenização para um enfermeiro, que é portador dos vírus HIV e HPV. O INSS terá de pagar por danos morais, em razão de ter suspendido o auxílio-doença do trabalhador, mandando-o retornar ao serviço.

O profissional de saúde ajuizara ação na Justiça Federal de Volta Redonda, que ordenou a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Ao tomar conhecimento do processo judicial, o INSS cessou o pagamento do auxílio ao enfermeiro, que pediu em juízo a reparação por danos morais. A primeira instância não concedeu a indenização e, por conta disso, o autor da causa apelou ao TRF2. Inconformado, o INSS agravou, pedindo a reconsideração da medida, mas a Primeira Turma Especializada decidiu manter sua posição.

Em suas alegações, o segurado sustentou que era submetido a constantes perícias médicas, nas quais teria passado por vários constrangimentos, pois, todas as vezes, era obrigado a declarar publicamente sua condição de saúde. Além disso, ele argumentou que, ao ter o auxílio-doença suspenso pela Previdência, e estando sem condições de retornar ao trabalho, ficou sem sua única fonte de rendimento.

Na primeira instância, o juiz concluiu, com base nos laudos juntados ao processo, pela incapacidade permanente do trabalhador. Já na apelação, o relator do processo, juiz federal convocado Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, entendeu que o INSS fora negligente, porque o enfermeiro, com o sistema imunológico comprometido e trabalhando em hospital, estaria exposto ao perigo de contrair uma infecção ou outra doença se voltasse ao serviço: "Além do mais, o retorno a suas atividades laborativas poderia colocar em risco a saúde de seus pacientes", ponderou o magistrado.
Proc. 2009.51.04.000248-3

Fonte: TRF 2ªREGIÃO


Do Portal Jornal da Ordem: (http://www.jornaldaordem.com.br/noticia_ler.php?id=24972). Acesso em: 08/mar/2012.

Previdenciário. Auxílio-doença. INSS terá que restabelecer. Fato de Beneficiário tentar trabalhar quando benefício estava suspenso não lhe tira a incapacidade...

Data/Hora: 31/10/2011 - 13:49:49

TRF-2 condena INSS a restabelecer auxílio-doença de segurado

A 1ª Turma Especializada do TRF2 confirmou sentença da Justiça Federal do Rio de Janeiro, que condenou o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a restabelecer o auxílio-doença de um segurado que sofre de hérnia de disco lombar, doença que o torna incapacitado para o exercício de atividades que exijam esforço físico. A autarquia suspendeu o benefício sob a alegação de que o cidadão estaria apto para o trabalho, já que teria trabalhado duas vezes no período da licença: em 2006 e em 2008. O relator do caso no Tribunal é o juiz federal convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes. Para o magistrado, não cabe a alegação da autarquia: "Quanto ao período trabalhado em 2006, forçoso reconhecer a inexistência de capacidade laborativa do autor, eis que o próprio INSS reconheceu sua incapacidade, conforme exames datados de fevereiro e julho de 2006, em que o segurado estaria supostamente trabalhando. Já quanto ao período trabalhado em 2008, verifica-se que o mesmo estende-se de 11/02/2008 a 14/02/2008. Ou seja, pretende o INSS que se reconheça que o autor estava apto para o trabalho naquele ano pois o mesmo conseguiu manter-se empregado de segunda a quinta-feira da mesma semana. Ora, visivelmente o autor se encontrava incapacitado para o trabalho, eis que nem mesmo foi capaz de laborar por uma semana inteira", explicou o relator do caso, lembrando que a perícia médica realizada em juízo atestou a doença do segurado. Proc.: 2006.51.01.524752-1 Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Do Portal ASSP: (http://www.aasp.org.br/aasp/noticias/visualizar_noticia.asp?id=34184&tipo=N). Acesso em: 01/nov/2011.