Caros amigos,
Se concordam com o texto, ajudem a divulgá-lo. Quem sabe não chegue à destinataria?
Abraços, Maurício Abdalla.
Marina,... você se pintou?
Maurício Abdalla [1]
“Marina, morena Marina, você se pintou” – diz a canção de Caymmi. Mas é provável, Marina, que pintaram você. Era a candidata ideal: mulher, militante, ecológica e socialmente comprometida com o “grito da Terra e o grito dos pobres”, como diz Leonardo.
Dizem que escolheu o partido errado. Pode ser. Mas, por outro lado, o que é certo neste confuso tempo de partidos gelatinosos, de alianças surreais e de pragmatismo hiperbólico? Quem pode atirar a primeira pedra no que diz respeito a escolhas partidárias?
Mas ainda assim, Marina, sua candidatura estava fadada a não decolar. Não pela causa que defende, não pela grandeza de sua figura. Mas pelo fato de que as verdadeiras causas que afetam a população do Brasil não interessam aos financiadores de campanha, às elites e aos seus meios de comunicação. A batalha não era para ser sua. Era de Dilma contra Serra. Do governo Lula contra o governo do PSDB/DEM. Assim decidiram as “famiglias” que controlam a informação no país. E elas não só decidiram quem iria duelar, mas também quiseram definir o vencedor. O Estadão dixit: Serra deve ser eleito.
Mas a estratégia de reconduzir ao poder a velha aliança PSDB/DEM estava fazendo água. O povo insistia em confirmar não a sua preferência por Dilma, mas seu apreço pelo Lula. O que, é claro, se revertia em intenção de voto em sua candidata. Mas “os filhos das trevas são mais espertos do que os filhos da luz”. Sacaram da manga um ás escondido. Usar a Marina como trampolim para levar o tucano para o segundo turno e ganhar tempo para a guerra suja.
Marina, você, cujo coração é vermelho e verde, foi pintada de azul. “Azul tucano”. Deram-lhe o espaço que sua causa nunca teve, que sua luta junto aos seringueiros e contra as elites rurais jamais alcançaria nos grandes meios de comunicação. A Globo nunca esteve ao seu lado. A Veja, a FSP, o Estadão jamais se preocuparam com a ecologia profunda. Eles sempre foram, e ainda são, seus e nossos inimigos viscerais.
Mas a estratégia deu certo. Serra foi para o segundo turno, e a mídia não cansa de propagar a “vitória da Marina”. Não aceite esse presente de grego. Hão de descartá-la assim que você falar qual é exatamente a sua luta e contra quem ela se dirige.
“Marina, você faça tudo, mas faça o favor”: não deixe que a pintem de azul tucano. Sua história não permite isso. E não deixe que seus eleitores se iludam acreditando que você está mais perto de Serra do que de Dilma. Que não pensem que sua luta pode torná-la neutra ou que pensem que para você “tanto faz”. Que os percalços e dificuldades que você teve no Governo Lula não a façam esquecer os 8 anos de FHC e os 500 anos de domínio absoluto da Casagrande no país cuja maioria vive na senzala. Não deixe que pintem “esse rosto que o povo gosta, que gosta e é só dele”.
Dilma, admitamos, não é a candidata de nossos sonhos. Mas Serra o é de nossos mais terríveis pesadelos. Ajude-nos a enfrentá-lo. Você não precisa dos paparicos da elite brasileira e de seus meios de comunicação. “Marina, você já é bonita com o que Deus lhe deu”.
________________________________________
[1] Professor de filosofia da UFES, autor de Iara e a Arca da Filosofia (Mercuryo Jovem), dentre outros.
Acessos
Mostrando postagens com marcador Artigos. Mostrar todas as postagens
Mostrando postagens com marcador Artigos. Mostrar todas as postagens
segunda-feira, 11 de outubro de 2010
Não é necessário lei para compensar precatórios Artigo de Carlos Kazuki Onizuka
(11.10.10)
Não é necessário lei para compensar precatórios
Por Carlos Kazuki Onizuka,
advogado (OAB/SP nº 104.977).
Conforme publicado recentemente pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), estima-se que a dívida total com precatórios dos estados e municípios brasileiros atinja o valor de R$ 84 bilhões, distribuídos entre 279,7 mil precatórios e 5.594 entidades devedoras.
Na mesma matéria, constatou-se ser o Estado de São Paulo o maior devedor, com uma dívida de R$ 20,6 bilhões no Tribunal de Justiça (TJ), R$ 1,4 bilhão no Tribunal Regional Federal (TRF) e R$ 1,8 bilhão no Tribunal Regional do Trabalho (TRT).
Ainda com relação ao estado de São Paulo, o recém-eleito governador do Estado, Geraldo Alckmin, declarou em entrevista à Rádio Bandeirantes, que já está depositado no Poder Judiciário o valor de R$ 1,9 bilhões para pagamento de precatórios.
Mencionado valor não chega a 10% do total da dívida do Estado. A continuar nesse passo, se não forem considerados novos casos que gerem novos precatórios, em pouco mais de 10 anos, o Estado terá quitado sua dívida. Isso, desde que não siga o disposto na Emenda Constitucional 62/2009, que deu mais de 15 anos de prazo para o setor público quitar essas dívidas.
Nesse contexto, deve ser ressaltado que a mencionada emenda constitucional já é objeto de várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), onde são questionados diversos artigos tidos como violadores a princípios constitucionais, dentre os quais se pode mencionar: o princípio federativo; à República; à coisa julgada; ao direito adquirido; ao ato jurídico perfeito; à separação dos poderes; ao princípio da igualdade; e ao princípio da moralidade dos atos da Administração Pública, dentre outros.
Em que pesem as inconstitucionalidades supra apontadas, a mesma EC 62/2009, de forma constitucional, convalidou:
a) Todas as cessões de precatórios (alimentares e não alimentares) efetuadas antes da promulgação da EC 62/2009, independentemente da concordância da entidade devedora, fazendo desaparecer a dúvida que existia acerca da aplicação do art. 78, “caput”, e § 2º, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), aos créditos de natureza alimentícia;
b) Todas as compensações de precatórios, independentemente de lei do ente da Federação, efetuadas com tributos vencidos até o dia 31 de outubro de 2009, realizadas na forma do parágrafo 2º, do art. 78, do ADCT. A EC 30/2000 protegeu os créditos de natureza alimentícia do parcelamento (somente pagamento à vista e integral), mas não lhe retirou o poder liberatório de pagamento de tributos, da entidade devedora, se vencido e não pago. Somente por esse motivo é que os alimentares não constaram expressamente no § 2º, do art. 78 do ADCT. Esse entendimento foi convalidado pela EC 62/2009. Se assim não fosse, estar-se-ia privilegiando os precatórios alimentares em detrimento dos não-alimentares;
c) E também autorizou, ou melhor, aclarou e corroborou determinação constitucional anterior (EC 30/2000), no sentido de autorizar a compensação de precatórios de natureza alimentar vencidos com tributos, independentemente da existência de lei específica do ente federativo regulando a matéria. Isso porque, tanto a EC 30/2000 como a EC 62/2009 são normas constitucionais autoaplicáveis, de eficácia plena, que não podem ter sua eficácia limitada pela ausência de normas inferiores.
A afirmação é corroborada pelo seguinte fato: a EC 62/2009 estabeleceu a compensação de ofício por parte das Fazendas Públicas, de seus créditos tributários com precatórios dos quais é devedor.
Então, por conseqüência lógica, se a compensação com precatórios alimentares pelas Fazendas Públicas é autoaplicável, independendo de lei a regulamentá-la, de igual modo a compensação a ser efetuada pelo credor do precatório, já que ambos os institutos originam-se do mesmo comando constitucional. Se assim não for, estar-se-á violando, além dos princípios constitucionais acima citados, o da proporcionalidade e da igualdade.
Dessa forma, ao mesmo tempo que a Emenda Constitucional 62/2009, ao impor nova moratória ao pagamento dos precatórios, viola diversos direitos constitucionalmente garantidos, andou bem ao convalidar as cessões de créditos e compensações anteriormente realizadas.
...............................
carlos@onizuka.com.br
...Disponível no Portal Espaço Vital: (http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=21084). Acesso em: 11.out.2010.
Não é necessário lei para compensar precatórios
Por Carlos Kazuki Onizuka,
advogado (OAB/SP nº 104.977).
Conforme publicado recentemente pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), estima-se que a dívida total com precatórios dos estados e municípios brasileiros atinja o valor de R$ 84 bilhões, distribuídos entre 279,7 mil precatórios e 5.594 entidades devedoras.
Na mesma matéria, constatou-se ser o Estado de São Paulo o maior devedor, com uma dívida de R$ 20,6 bilhões no Tribunal de Justiça (TJ), R$ 1,4 bilhão no Tribunal Regional Federal (TRF) e R$ 1,8 bilhão no Tribunal Regional do Trabalho (TRT).
Ainda com relação ao estado de São Paulo, o recém-eleito governador do Estado, Geraldo Alckmin, declarou em entrevista à Rádio Bandeirantes, que já está depositado no Poder Judiciário o valor de R$ 1,9 bilhões para pagamento de precatórios.
Mencionado valor não chega a 10% do total da dívida do Estado. A continuar nesse passo, se não forem considerados novos casos que gerem novos precatórios, em pouco mais de 10 anos, o Estado terá quitado sua dívida. Isso, desde que não siga o disposto na Emenda Constitucional 62/2009, que deu mais de 15 anos de prazo para o setor público quitar essas dívidas.
Nesse contexto, deve ser ressaltado que a mencionada emenda constitucional já é objeto de várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), onde são questionados diversos artigos tidos como violadores a princípios constitucionais, dentre os quais se pode mencionar: o princípio federativo; à República; à coisa julgada; ao direito adquirido; ao ato jurídico perfeito; à separação dos poderes; ao princípio da igualdade; e ao princípio da moralidade dos atos da Administração Pública, dentre outros.
Em que pesem as inconstitucionalidades supra apontadas, a mesma EC 62/2009, de forma constitucional, convalidou:
a) Todas as cessões de precatórios (alimentares e não alimentares) efetuadas antes da promulgação da EC 62/2009, independentemente da concordância da entidade devedora, fazendo desaparecer a dúvida que existia acerca da aplicação do art. 78, “caput”, e § 2º, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), aos créditos de natureza alimentícia;
b) Todas as compensações de precatórios, independentemente de lei do ente da Federação, efetuadas com tributos vencidos até o dia 31 de outubro de 2009, realizadas na forma do parágrafo 2º, do art. 78, do ADCT. A EC 30/2000 protegeu os créditos de natureza alimentícia do parcelamento (somente pagamento à vista e integral), mas não lhe retirou o poder liberatório de pagamento de tributos, da entidade devedora, se vencido e não pago. Somente por esse motivo é que os alimentares não constaram expressamente no § 2º, do art. 78 do ADCT. Esse entendimento foi convalidado pela EC 62/2009. Se assim não fosse, estar-se-ia privilegiando os precatórios alimentares em detrimento dos não-alimentares;
c) E também autorizou, ou melhor, aclarou e corroborou determinação constitucional anterior (EC 30/2000), no sentido de autorizar a compensação de precatórios de natureza alimentar vencidos com tributos, independentemente da existência de lei específica do ente federativo regulando a matéria. Isso porque, tanto a EC 30/2000 como a EC 62/2009 são normas constitucionais autoaplicáveis, de eficácia plena, que não podem ter sua eficácia limitada pela ausência de normas inferiores.
A afirmação é corroborada pelo seguinte fato: a EC 62/2009 estabeleceu a compensação de ofício por parte das Fazendas Públicas, de seus créditos tributários com precatórios dos quais é devedor.
Então, por conseqüência lógica, se a compensação com precatórios alimentares pelas Fazendas Públicas é autoaplicável, independendo de lei a regulamentá-la, de igual modo a compensação a ser efetuada pelo credor do precatório, já que ambos os institutos originam-se do mesmo comando constitucional. Se assim não for, estar-se-á violando, além dos princípios constitucionais acima citados, o da proporcionalidade e da igualdade.
Dessa forma, ao mesmo tempo que a Emenda Constitucional 62/2009, ao impor nova moratória ao pagamento dos precatórios, viola diversos direitos constitucionalmente garantidos, andou bem ao convalidar as cessões de créditos e compensações anteriormente realizadas.
...............................
carlos@onizuka.com.br
...Disponível no Portal Espaço Vital: (http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=21084). Acesso em: 11.out.2010.
terça-feira, 3 de agosto de 2010
Tutela Antecipada e Medida Cautelar no Projeto do Novo CPC Artigo de Ester Norato
02/08/2010
Tutela Antecipada e Medida Cautelar no Projeto do Novo CPC
Artigo de Ester Norato
Mestre em Direito Processual Civil pela UFMG; Advogada do Escritório Humberto Theodoro Júnior.
Seguindo a linha da doutrina majoritária que se refere às medidas cautelares e à tutela antecipada como espécies do gênero medidas de urgência, o projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro (Projeto de Lei do Senado nº 166/2010) corrobora este entendimento ao dispor sobre as medidas emergenciais cautelares e satisfativas sob a batuta de um mesmo título, sito na Parte Geral do novel digesto ainda em tramitação legislativa, qual seja, o titulo IX, concernente à "tutela de urgência e tutela de evidência", com destaque, neste mister, ao capítulo I afeto às disposições gerais, nas quais se consignam previsões comuns às medidas de urgência, bem como à seção II, denominada "da tutela de urgência cautelar e satisfativa".
Nesse direcionamento, o projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro registra em seu art. 278 o que se pode denominar de poder geral de urgência conferido aos magistrados, permitindo-lhes o deferimento de medidas emergenciais conservativas ou satisfativas, segundo se conclui da inserção topográfica do dispositivo em referência no capítulo afeto às disposições gerais do que denomina tutela de urgência.
Preconiza o mencionado dispositivo:
"Art. 278. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ou direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Parágrafo único. A medida de urgência poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente".
A despeito da acertada amplitude que o art. 278 do projeto do novo Código de Processo Civil induvidosamente confere ao poder conferido aos magistrados, permitindo-se aludir a poder geral de urgência, acredita-se que alguns reparos são devidos na redação do dispositivo.
No período "quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause (...)" sugere-se a supressão da referência a "uma parte", haja vista que o perigo de dano, é dizer, o risco não decorre tão somente de ato da parte contrária, mas também, e notadamente para o que toca às medidas de urgência, do transcurso do tempo como fator corrosivo de direitos e como importante variável no contexto da efetividade da prestação jurisdicional. Ainda, importa registrar que o fundado receio de dano, ou seja, o risco não incide diretamente apenas sobre o direito material vindicado em juízo, mas também sobre o próprio processo como instrumento para sua realização, hipótese em que são devidas medidas conservativas destinadas a assegurar a resposta jurisdicional efetiva.
Quanto aos requisitos para concessão de medidas de urgência, o art. 283 do projeto de novo Código de Processo Civil assinala que "para concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação".
No entanto, cumpre reconhecer que o juízo de probabilidade e o risco são elementos identificadores do gênero medidas de urgência e que tais elementos comportam variações, que nos revelarão as espécies distintas de medidas urgentes, quais sejam, conservativas e satisfativas.
Assim, entende-se equivocada a compreensão de que existiria completa identidade entre tutela antecipada e tutela cautelar, confundindo-as em uma única espécie de prestação jurisdicional, como pode aparentar uma leitura descontextualizada do art. 283 do projeto do novo CPC.
As diferenças desses dois provimentos foram objeto de salutar estudo por parte dos processualistas nacionais, não podendo ser categoricamente desconsideradas eis que, verdadeiramente, o discernimento é necessário para a consecução da tutela jurisdicional diferenciada.
Logo, não se pode perder de vista que as medidas conservativas voltam-se ao combate ao risco que diretamente incide sobre o processo como método para prestação jurisdicional e as medidas satisfativas, ao seu turno, destinam-se ao combate ao risco que imediatamente recai sobre o direito material. A diversidade do risco para cujo combate se destina cada medida de urgência irá determinar também os demais caracteres da espécie de provimento emergencial em voga.
Dessa feita, não se pode aquiescer com o deferimento de tutela antecipada com amparo tão somente nos requisitos necessários para concessão de medida cautelar, eis que, neste caso, a intensidade do risco de dano e também do juízo de probabilidade é distinta (precisamente inferior) à exigida para o deferimento de medida satisfativa.
O projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro, seguindo a linha de disciplinar disposições gerais aplicáveis ao gênero medidas de urgência, também preconiza, no parágrafo único do art. 283, a possibilidade de contracautela nos seguintes termos:
"Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a possibilidade da parte economicamente hipossuficiente" .
Todavia, acredita-se que a redação sugerida no projeto merece reparos ao denotar que o expediente da caução não se subsumiria a nenhum condicionante, sendo afastado apenas na hipótese de parte economicamente hipossuficiente.
Ao contrário, a medida de contracautela se submete a parâmetros para sua determinação, cuja inobservância a impede, sob pena de até inviabilizar o direito fundamental à prestação jurisdicional de urgência.
Assim, a despeito de a determinação de contracautela poder ser estendida ao gênero das medidas de urgência, imperativo reconhecer que a exigência da caução não é incondicionada, ao revés, sujeita-se a requisitos objetivos para aferir sua necessidade no caso concreto, quais sejam: a probabilidade da tutela ressarcitória (que é inversamente proporcional ao juízo de probabilidade que ampara a medida de urgência concedida), bem como o perigo à efetividade do futuro provimento condenatório por perdas e danos.
Ademais, constatados os requisitos para exigência de caução, a exceção prevista em caso de hipossuficiência econômica da parte deve ser encarada com a devida ponderação no caso concreto entre o direito do requerente à medida de urgência e o direito do requerido à eliminação do risco à efetividade da eventual tutela ressarcitória.
Em vista do brevemente exposto, conclui-se que, apesar do salutar reconhecimento das medidas de urgência como gênero, com disposições gerais aplicáveis a todas as suas espécies, sua adequada compreensão no projeto do novo Código de Processo Civil não pode perder de vista as especificidades que individualizam as medidas emergenciais conservativas e as satisfativas.
Informações bibliográficas:
NORATO, Ester Tutela Antecipada e Medida Cautelar no Projeto do Novo CPC. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 02/08/2010. Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=790 . Data de acesso: 02/08/2010.
...Disponível no Portal da Editora Magister: (http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=790). Acesso em: 02.ag.2010.
Tutela Antecipada e Medida Cautelar no Projeto do Novo CPC
Artigo de Ester Norato
Mestre em Direito Processual Civil pela UFMG; Advogada do Escritório Humberto Theodoro Júnior.
Seguindo a linha da doutrina majoritária que se refere às medidas cautelares e à tutela antecipada como espécies do gênero medidas de urgência, o projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro (Projeto de Lei do Senado nº 166/2010) corrobora este entendimento ao dispor sobre as medidas emergenciais cautelares e satisfativas sob a batuta de um mesmo título, sito na Parte Geral do novel digesto ainda em tramitação legislativa, qual seja, o titulo IX, concernente à "tutela de urgência e tutela de evidência", com destaque, neste mister, ao capítulo I afeto às disposições gerais, nas quais se consignam previsões comuns às medidas de urgência, bem como à seção II, denominada "da tutela de urgência cautelar e satisfativa".
Nesse direcionamento, o projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro registra em seu art. 278 o que se pode denominar de poder geral de urgência conferido aos magistrados, permitindo-lhes o deferimento de medidas emergenciais conservativas ou satisfativas, segundo se conclui da inserção topográfica do dispositivo em referência no capítulo afeto às disposições gerais do que denomina tutela de urgência.
Preconiza o mencionado dispositivo:
"Art. 278. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ou direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Parágrafo único. A medida de urgência poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente".
A despeito da acertada amplitude que o art. 278 do projeto do novo Código de Processo Civil induvidosamente confere ao poder conferido aos magistrados, permitindo-se aludir a poder geral de urgência, acredita-se que alguns reparos são devidos na redação do dispositivo.
No período "quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause (...)" sugere-se a supressão da referência a "uma parte", haja vista que o perigo de dano, é dizer, o risco não decorre tão somente de ato da parte contrária, mas também, e notadamente para o que toca às medidas de urgência, do transcurso do tempo como fator corrosivo de direitos e como importante variável no contexto da efetividade da prestação jurisdicional. Ainda, importa registrar que o fundado receio de dano, ou seja, o risco não incide diretamente apenas sobre o direito material vindicado em juízo, mas também sobre o próprio processo como instrumento para sua realização, hipótese em que são devidas medidas conservativas destinadas a assegurar a resposta jurisdicional efetiva.
Quanto aos requisitos para concessão de medidas de urgência, o art. 283 do projeto de novo Código de Processo Civil assinala que "para concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação".
No entanto, cumpre reconhecer que o juízo de probabilidade e o risco são elementos identificadores do gênero medidas de urgência e que tais elementos comportam variações, que nos revelarão as espécies distintas de medidas urgentes, quais sejam, conservativas e satisfativas.
Assim, entende-se equivocada a compreensão de que existiria completa identidade entre tutela antecipada e tutela cautelar, confundindo-as em uma única espécie de prestação jurisdicional, como pode aparentar uma leitura descontextualizada do art. 283 do projeto do novo CPC.
As diferenças desses dois provimentos foram objeto de salutar estudo por parte dos processualistas nacionais, não podendo ser categoricamente desconsideradas eis que, verdadeiramente, o discernimento é necessário para a consecução da tutela jurisdicional diferenciada.
Logo, não se pode perder de vista que as medidas conservativas voltam-se ao combate ao risco que diretamente incide sobre o processo como método para prestação jurisdicional e as medidas satisfativas, ao seu turno, destinam-se ao combate ao risco que imediatamente recai sobre o direito material. A diversidade do risco para cujo combate se destina cada medida de urgência irá determinar também os demais caracteres da espécie de provimento emergencial em voga.
Dessa feita, não se pode aquiescer com o deferimento de tutela antecipada com amparo tão somente nos requisitos necessários para concessão de medida cautelar, eis que, neste caso, a intensidade do risco de dano e também do juízo de probabilidade é distinta (precisamente inferior) à exigida para o deferimento de medida satisfativa.
O projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro, seguindo a linha de disciplinar disposições gerais aplicáveis ao gênero medidas de urgência, também preconiza, no parágrafo único do art. 283, a possibilidade de contracautela nos seguintes termos:
"Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a possibilidade da parte economicamente hipossuficiente" .
Todavia, acredita-se que a redação sugerida no projeto merece reparos ao denotar que o expediente da caução não se subsumiria a nenhum condicionante, sendo afastado apenas na hipótese de parte economicamente hipossuficiente.
Ao contrário, a medida de contracautela se submete a parâmetros para sua determinação, cuja inobservância a impede, sob pena de até inviabilizar o direito fundamental à prestação jurisdicional de urgência.
Assim, a despeito de a determinação de contracautela poder ser estendida ao gênero das medidas de urgência, imperativo reconhecer que a exigência da caução não é incondicionada, ao revés, sujeita-se a requisitos objetivos para aferir sua necessidade no caso concreto, quais sejam: a probabilidade da tutela ressarcitória (que é inversamente proporcional ao juízo de probabilidade que ampara a medida de urgência concedida), bem como o perigo à efetividade do futuro provimento condenatório por perdas e danos.
Ademais, constatados os requisitos para exigência de caução, a exceção prevista em caso de hipossuficiência econômica da parte deve ser encarada com a devida ponderação no caso concreto entre o direito do requerente à medida de urgência e o direito do requerido à eliminação do risco à efetividade da eventual tutela ressarcitória.
Em vista do brevemente exposto, conclui-se que, apesar do salutar reconhecimento das medidas de urgência como gênero, com disposições gerais aplicáveis a todas as suas espécies, sua adequada compreensão no projeto do novo Código de Processo Civil não pode perder de vista as especificidades que individualizam as medidas emergenciais conservativas e as satisfativas.
Informações bibliográficas:
NORATO, Ester Tutela Antecipada e Medida Cautelar no Projeto do Novo CPC. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 02/08/2010. Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=790 . Data de acesso: 02/08/2010.
...Disponível no Portal da Editora Magister: (http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=790). Acesso em: 02.ag.2010.
terça-feira, 8 de julho de 2008
Honorários sucumbenciais recursais (José Pizetta)
Honorários sucumbenciais recursais
08.07.2008 / Autor: José Pizetta[1]
Não há necessidade de grandes explicações sobre o que representam os honorários advocatícios para os advogados do mundo capitalista da atualidade, no meio da disputa de mercado dos profissionais da advocacia autônoma.
Honorários, resumindo, é a remuneração pelo trabalho profissional, é resultado do chamado sagrado direito dos advogados aos alimentos. E por isso se diz que representam a verba alimentar dos advogados autônomos.
Diferenciamos honorários contratados dos honorários sucumbenciais. Os sucumbenciais possuem uma espécie de dupla-face, pois além de premiar os advogados pela vitória processual, penalizam a parte vencida com a condenação. Isso sem contar que, muitas vezes os honorários sucumbenciais representam a única remuneração dos advogados vitoriosos, em face da situação de pobreza dos clientes.
Por outro lado, é bom não perder de vista que as ações judiciais, não raro, tramitam por longo tempo, por motivos vários, que não pretendemos discutir neste lugar e neste espaço, pois os noticiários a respeito fazem parte do cotidiano dos juristas e de todos os cidadãos.
Isso sem contar que, ao receber procuração dos clientes os advogados criam verdadeiro vínculo profissional que os liga, clientes, advogados e processo judicial, por longos anos, numa via de mão tripla, advogados, clientes e Judiciário, num quase-casamento, pois inclui momentos de saúde e de doenças, de alegrias e de tristezas!
Porém, mais um quarto personagem pode surgir na cena judiciária, quando a parte vencida for o Estado, pois na execução de sentença vem o longo purgatório da tramitação dos Precatórios para receber da parte vencida o principal e também a verba alimentar dos honorários sucumbenciais.
Nesses casos o vínculo instaurado com o ajuizamento do processo se transforma em via de mão quadrupla, advogados, clientes, Judiciário e Executivo, numa nova e penosa longa-via, passando por manobras legais e administrativas para “encumpridar” ou alongar o tempo para liquidação.
E agora já não falamos somente em longos anos de tramitação processual e de relacionamento profissional dos advogados com seus clientes e suas causas, porém falamos em anos de vida, vidas e gerações, pois não são raros os casos em que os espólios dos clientes prosseguem nas ações e os espólios dos advogados prosseguem nas execuções de sentença dos honorários sucumbenciais.
E o pior e mais angustiante é que, muitas vezes as execuções dos honorários sucumbenciais, verbas alimentares dos advogados, são apenas execuções provisórias, dependendo de julgamento nas instâncias finais, ou dos Tribunais Superiores.
É exatamente sobre os honorários pela atuação dos advogados nas instâncias finais, junto aos Tribunais Superiores, que fazemos este pronunciamento...
É preciso fazer uma separação ou uma distinção nos conceitos de ação judicial; em primeiro lugar, é preciso distinguir o que é ação judicial de mérito, ação cujo resultado depende do exame probatório, e que fica restrita ao mérito da causa proposta, demarcada e abrangendo desde a inicial até a decisão de mérito da segunda instância; em segundo lugar, distinguir as questões e ou recursos destituídos de mérito, especiais e ou extraordinários, em que se discute ofensa ao texto de lei ou ofensa ao texto constitucional ou normas constitucionais, nos termos dos artigos 102, III e 105, III da atual Constituição (1988)[2] (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao_Compilado.htm).
Bem examinado vamos perceber que as discussões agora, nas instâncias finais, abandonam o exame de mérito, abandonam o exame das provas processuais, havendo, na prática, uma nova discussão, um novo rumo das discussões, uma quase-nova-ação, pois até um novo instrumento se forma, novos autos são formados, enquanto que os autos da ação originária, da comarca de origem, são devolvidos à mesma origem.
Aliás, forçando nos trocadilhos, podemos dizer que os autos da ação originária são devolvidos à comarca de origem e os autos dos recursos especiais e ou extraordinários “devolvem” aos Tribunais Superiores o conhecimento das matérias discutidas, e aos mesmos Tribunais Superiores sobem apenas no efeito devolutivo!
Como se percebe ocorre aqui, ao desligarem-se os autos da ação de origem dos autos dos recursos especiais e ou extraordinários, um verdadeiro corte!
Pois bem, o “corte” que ocorre nesses casos é, no nosso entender, também um corte nas questões relacionadas com a sucumbência das partes, especialmente no tocante aos honorários dos advogados.
Cabe aos Tribunais Superiores fixar novos honorários sucumbenciais pela atuação profissional nas instâncias superiores. Aliás, não raro, são novos profissionais que atuam nas instâncias superiores, pois as discussões são outras e a alta especialização dos Tribunais Superiores exige também uma alta especialização dos advogados para atuação nessas instâncias.
Pois bem, enquanto na terceira instância tramitam os recursos especiais e extraordinários, apenas no efeito devolutivo, na comarca de origem tramitam os autos da ação principal.
E os advogados da ação de origem recebem desde logo seus honorários ou sua verba alimentar pelos serviços prestados, sem maiores discussões a respeito dos limites da execução, se é provisória ou definitiva, se há necessidade ou não de oferecimento de caução para levantamento dos valores das verbas alimentares que lhes são devidas, evitando discussões como as ocorridas recentemente no Agravo de Instrumento da Secção Judiciária do Tocantins, da Justiça Federal (Honoráriosadvexecprovisóriacauçãodesnecessária)[3].
Talvez possamos dizer que os honorários sucumbenciais recursais são espécie do gênero sucumbência recursal, enquanto que outra espécie será a “multa recursal” a ser criada por lei de reforma processual, cuja proposta de projeto de lei é defendida pelo Excelentíssimo Ministro Gomes de Barros, do STJ, que “seria uma espécie de multa a ser fixada pelo juiz no momento em que uma das partes entra com recurso, e ela seria obrigada a pagar à outra parte, caso venha a perder a causa” (ReformaProcessualCivilAgilizaçãoJudicialSucumbênciaRecursal)[4].
Aliás, os honorários sucumbenciais recursais já existem nos chamados juizados especiais, como é o caso da Lei 9.099, de 26.09.1995, artigo 55 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm)[5], norma aplicável por analogia aos recursos de terceira instância.
Analogicamente se aplica também o direito aplicável para concessão de honorários nas execuções de sentença, bem como na fase de cumprimento de sentença do atual processo de conhecimento (HonoráriosCabeFixaçãonaFasedeCumprimentodaSentençaSTJ)[6].
A base legal para fixação de honorários sucumbenciais recursais é a mesma da norma do artigo 20 do atual Código de Processo Civil[7] (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869compilada.htm), vista ou interpretada com novo olhar, o olhar do tempo atual.
Em resumo, aos advogados vitoriosos até a segunda instância pertencem os honorários sucumbenciais da ação; aos advogados vitoriosos na terceira instância pertencem os honorários sucumbenciais recursais; e quando os mesmos advogados atuam na ação e no recurso de terceira instância, aos mesmos pertencem os honorários sucumbenciais da ação e os sucumbenciais recursais.
Portanto, são perfeitamente cabíveis e compatíveis honorários sucumbenciais da ação e honorários sucumbenciais recursais!
[1] Advogado e Professor de Direito / Associado do IBDFAM 3338 / Florianópolis / Editor do Blog “Abertura Mundo Jurídico” - http://pizettajoseadv.blogspot.com/ / Contato: pizettajose@hotmail.com / Entre outros, é autor de:
a) Do rompimento do testamento. In: Blog “Abertura Mundo Jurídico” (publicado em 23.06.2008) – http://pizettajoseadv.blogspot.com/2008/06/testamentorompimento.html, acesso 08.07.2008).
b) O preço da infidelidade conjugal. In: IBDFAM (publicado em 12.05.2008) – http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=410, acesso 08.07.2008.
c) Separação e Divórcio sem culpas e a questão processual. In Âmbito Jurídico, Revista n 44, de 08/07 (publicado em 31.08.2007) - http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2195).
[2] Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988. In: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao_Compilado.htm, acesso 05.07.2008).
[3] Brasil, TRF1, JFTO, Agravo de Instrumento 2007.01.00.048528-0, no Portal do Blog Abertura Mundo Jurídico: http://pizettajoseadv.blogspot.com/2008/06/honorriosadvexecprovisriacauodesnecessr.html, acesso 04.07.2008).
[4] Portal do Blog Abertura Mundo Jurídico: http://pizettajoseadv.blogspot.com/2008/06/reformaprocessualcivilagilizaojudicial.html, acesso 04.07.2008).
[5] Brasil, Lei 9.099, de 26.09.1995, in: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm, acesso 04.07.2008).
[6] Brasil, Superior Tribunal de Justiça - STJ. REsp 1050435. In: http://pizettajoseadv.blogspot.com/2008/07/honorrioscabefixaonafasedecumprimentoda.html, acesso 04.07.2008).
[7] Brasil, Código de Processo Civil - Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. in: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869compilada.htm, acesso 05.07.2008.
Veja, neste Blog, do mesmo autor:
- Do Rompimento do Testamento
segunda-feira, 23 de junho de 2008
Do rompimento do testamento (José Pizetta)
Publicação 23/jun/2008... Revisão 19/mar/2014...
Do rompimento do testamento
23.06.2008 / Autor: José Pizetta[1]
Por outro lado, veja Você que o rompimento não se confunde com a redução do testamento: no rompimento o testamento deixa de existir em seus efeitos patrimoniais, em face do desconhecimento da existência de herdeiro necessário; na redução o testamento prevalece, embora sofra redução, ocorre quando o testador tinha pleno conhecimento da existência de descendentes, ou da geração de descendentes, ou da existência de outros herdeiros necessários, porém as disposições ultrapassam a metade disponível.
Rompe-se o testamento no caso da sobrevinda de herdeiro descendente sucessível, nascido após a morte do testador, que até então não o tinha, nem tinha conhecimento da geração ou de que estava em gestação, ou não conhecia, não sabia da existência, ao tempo do testamento, e que é gerado e nascido após o testamento. (art. 1.973, primeira parte).
Foi o caso de rico industrial que deixou testamento beneficiando um colateral com grande parte dos bens, deixando o restante para a jovem esposa com quem acabara de casar.E na viagem de núpcias suicidou-se!
A mulher pleiteou judicialmente o rompimento do testamento alegando que estava grávida. O relato não esclarece se a gravidez era anterior ao testamento e se o testador tinha conhecimento da gravidez. Relata que o herdeiro instituído contestou a pretensão da ex-mulher do testador alegando que o testador, ao morrer, tinha conhecimento da gravidez da mulher e que por isso o testamento não deveria ser rompido, cabendo apenas reduzir os quinhões testamentários à metade disponível do testador. Também não relata se a contestação alegou conhecimento do testador, da gravidez da mulher, ao tempo do testamento. Continuando Silvio Rodrigues relata que a decisão final do Judiciário declarou a ruptura do testamento.
Também aqui, na interpretação do artigo 1.974, parte-se da presunção de que o testador não teria instituído herdeiro testamentário se tivesse conhecimento da existência de outros herdeiros necessários (ascendente ou cônjuge). (Cf. Diniz, Cód. Civil Anotado, 2004, p. 1.444-1.445).
Mais, rompe-se o testamento no caso de descendente que, depois do testamento, proponha ação de investigação de paternidade e resulte reconhecido por sentença, ou mesmo por acordo nos autos do processo. Desde que o testador não tivesse conhecimento nem judicial nem extrajudicialmente, ao tempo do testamento.
Essa matéria ganha importância nos tempos atuais, pelo fato de que o tempo de duração das uniões vem diminuindo.Também ganha importância em face da chamada “produção independente”, utilizada por algumas mulheres livres, que, em muitos casos, silenciam e deixam de dar conhecimento aos pais sobre a paternidade dos filhos...
Se testar tudo, só haverá redução se o testador sabia da existência dos herdeiros necessários. Porém se testar tudo e não sabia da existência dos herdeiros necessários, haverá rompimento.
Mais, se o testador respeita a metade legítima dos herdeiros necessários, a exclusão de um ou de alguns dos herdeiros necessários não implica em ruptura do testamento e o mesmo acontece se deserdar herdeiro necessário sem mencionar a causa (art. 1.964[7]). (Cf. Monteiro, 2003, p. 260).
Ainda mais, se o testador respeita a metade legítima dos herdeiros necessários, não há necessidade de se pesquisar se sabia ou não da existência de herdeiros necessários, e o testamento prevalece. É que, quando o testador respeita a metade disponível, apesar dos termos do artigo 1.973, presume-se que sabia da existência de herdeiros necessários, ou de outros herdeiro necessários.[8]
Porém, essa presunção pode ser quebrada e, nesse caso, cabe aos interessados o ônus de provar que o testador desconhecia a existência dos herdeiros necessários ou de outros herdeiros necessários.
Porém, existe julgado prolatado em agravo de instrumento de decisão interlocutória prolatada incidentalmente em ação de inventário, na qual, aliás, nem se cogita de levar o litígio para ação própria.[9]
Declarado o rompimento, é como se inexistisse o testamento! Aplica-se a teoria dos atos inexistentes juridicamente, inexistindo prazo de carência e ou prazo prescricional. Em regra, como ato inexistente é imprescritível, pois o rompimento pode ser alegado e reconhecido a qualquer tempo.
Porém há que se respeitar direitos de terceiros de boa fé. Como já foi dito, o rompimento pode ser declarado incidentalmente na ação de inventário, porém, havendo litígio e não se conformando a parte prejudicada, com as alegações trazidas ao inventário, havendo necessidade de alta indagação e ampla produção de prova cabe levar o litígio ao foro competente, através de ação própria. E a ação própria em casos tais, no nosso entendimento, quando proposta pelo herdeiro necessário, é a ação de rompimento de testamento.
Por outro lado, se já houve decisão incidental nos autos do inventário, declarando o rompimento, cabe propositura da ação pelo herdeiro testamentário, ação de ratificação de testamento. É cabível a ação própria nesses casos, pois a decisão interlocutória não produz coisa julgada.
Pois bem, tanto uma como outra ação deve obedecer ao procedimento comum ordinário, pois é tipicamente litigiosa e inexiste procedimento especial previsto no atual Código de Processo Civil (1973). E pode eventualmente o direito de herança do herdeiro, dependendo do caso, se resolver em indenização.
[7] BRASIL, Código Civil (2002), Lei 10.406, de 10.01.2002. http://www.presidencia.gov.br/legislacao/codigos/ , acesso em 25.08.2006:
Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,
Relator.
RELATÓRIO
Do rompimento do testamento
23.06.2008 / Autor: José Pizetta[1]
1. Anotações
Romper o testamento é torná-lo sem efeito, inexistente em seus efeitos patrimoniais, sempre que sobrevier nascimento ou conhecimento da existência de descendentes, ou de outros herdeiros necessários, dos quais o testador não conhecia nem sabia da existência nem da geração uterina. O rompimento do testamento, ou ruptura, é também chamado de revogação legal do testamento. (Cf. Rodrigues, 2003, p. 269[2]).
Por outro lado, veja Você que o rompimento não se confunde com a redução do testamento: no rompimento o testamento deixa de existir em seus efeitos patrimoniais, em face do desconhecimento da existência de herdeiro necessário; na redução o testamento prevalece, embora sofra redução, ocorre quando o testador tinha pleno conhecimento da existência de descendentes, ou da geração de descendentes, ou da existência de outros herdeiros necessários, porém as disposições ultrapassam a metade disponível.
2. Do rompimento do testamento no Direito Hereditário Brasileiro atual
2.1. Primeira hipótese: sobrevinda de descendentes
“CAPÍTULO XIII Do Rompimento do Testamento
CC. Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessível ao testador que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.”
Rompe-se o testamento no caso da sobrevinda de herdeiro descendente sucessível, nascido após a morte do testador, que até então não o tinha, nem tinha conhecimento da geração ou de que estava em gestação, ou não conhecia, não sabia da existência, ao tempo do testamento, e que é gerado e nascido após o testamento. (art. 1.973, primeira parte).
O prof. Silvio Rodrigues (Cf. 270-271) relata interessante caso judicial decidido pelo Judiciário de São Paulo. Note Você que se trata de fatos ocorridos antes da vigência do atual Código Civil (2002), quando o cônjuge não constava no rol dos herdeiros necessários.
Foi o caso de rico industrial que deixou testamento beneficiando um colateral com grande parte dos bens, deixando o restante para a jovem esposa com quem acabara de casar.E na viagem de núpcias suicidou-se!
A mulher pleiteou judicialmente o rompimento do testamento alegando que estava grávida. O relato não esclarece se a gravidez era anterior ao testamento e se o testador tinha conhecimento da gravidez. Relata que o herdeiro instituído contestou a pretensão da ex-mulher do testador alegando que o testador, ao morrer, tinha conhecimento da gravidez da mulher e que por isso o testamento não deveria ser rompido, cabendo apenas reduzir os quinhões testamentários à metade disponível do testador. Também não relata se a contestação alegou conhecimento do testador, da gravidez da mulher, ao tempo do testamento. Continuando Silvio Rodrigues relata que a decisão final do Judiciário declarou a ruptura do testamento.
Nosso entendimento é de que não se rompe o testamento no caso em que o testador, ao testar, tenha conhecimento da gravidez da mulher que é a mãe de seu descendente, ou seja, tenha conhecimento da geração do descendente, ao tempo do testamento. Neste sentido há decisão do Supremo Tribunal Federal (RTJ, 83/677). (Cf. Rodrigues, 2003, p. 271). Por isso é muito importante que os testamentos sejam datados pelo testador.
Na interpretação desse artigo parte-se da presunção de que o testador não teria instituído herdeiro testamentário se tivesse conhecimento da existência de herdeiro necessário. (Cf. Diniz, Cód. Civil Anotado, 2004, p. 1.444-1.445[3]).
Porém, se o testador dispuser respeitando o limite da metade disponível presume-se que sabia da existência de herdeiro necessário. Essa presunção somente sucumbe diante de prova inequívoca de que o testador desconhecia a existência de herdeiro necessário, para obter o rompimento do testamento. O ônus da prova cabe os interessados, especialmente diante da norma do artigo 1.899.[4]
2.1.1. Do rompimento em caso de adoção posterior ao testamento
Entendemos aplicável o artigo 1.973 também nos casos de eventual adoção de descendente, posterior ao testamento, o que provoca sua ruptura, pois o descendente, pelo princípio constitucional da igualdade dos filhos, integra-se totalmente na família do adotante, tanto nas questões de Direito de Família quanto nas de Direito Hereditário.
Se o testador, depois da adoção não faz novo testamento, o anterior à adoção há que se entender como rompido.Neste sentido é o entendimento de Washington de Barros Monteiro (Cf. 2003, p. 260[5]). Porém não é entendimento pacífico, encontra oposição de vários outros juristas, entre os quais Vicente Ráo. (Cf. Monteiro, 2003, p. 260).
2.2. Segunda hipótese: aparecimento de outros herdeiros necessários, cuja existência ignorava quando testou
“CC. Art. 1.974. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.”
Rompe-se o testamento no caso em que o testador desconhecia que tinha “outros” herdeiros necessários, além de descendente, ao tempo do testamento. (art. 1.974).É o caso do testador que ignorava, ao tempo do testamento, que ainda viviam alguns de seus ascendentes ou o cônjuge. Por exemplo, pensava que o cônjuge tinha falecido em naufrágio, quando tinha sobrevivido e depois reaparece. Outro exemplo, no caso em que imaginava morto o ascendente que depois reaparece. (Cf. Monteiro, 2003, p. 260; Cf. Rodrigues, 2003, p. 271).
Também aqui, na interpretação do artigo 1.974, parte-se da presunção de que o testador não teria instituído herdeiro testamentário se tivesse conhecimento da existência de outros herdeiros necessários (ascendente ou cônjuge). (Cf. Diniz, Cód. Civil Anotado, 2004, p. 1.444-1.445).
2.3. Terceira hipótese: reconhecimento voluntário ou judicial de descendente, cuja existência era desconhecida quando testou
É o caso do reconhecimento, voluntário ou judicial de descendentes (art. 1.607 e seguintes)[6], cuja existência desconhecia o testador ao tempo do testamento. (Cf. Monteiro, 2003, p. 259; Cf. Rodrigues, p. 269-270).
Mais, rompe-se o testamento no caso de descendente que, depois do testamento, proponha ação de investigação de paternidade e resulte reconhecido por sentença, ou mesmo por acordo nos autos do processo. Desde que o testador não tivesse conhecimento nem judicial nem extrajudicialmente, ao tempo do testamento.
Essa matéria ganha importância nos tempos atuais, pelo fato de que o tempo de duração das uniões vem diminuindo.Também ganha importância em face da chamada “produção independente”, utilizada por algumas mulheres livres, que, em muitos casos, silenciam e deixam de dar conhecimento aos pais sobre a paternidade dos filhos...
3. Casos em que não há rompimento do testamento
“CC. Art. 1.975. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.”
Do contrário, não se rompe o testamento caso o testador disponha apenas da metade disponível, mesmo que não contemple os herdeiros necessários, dos quais sabia da existência, mas reservando sua metade legítima. (artigo 1.975).
Se testar tudo, só haverá redução se o testador sabia da existência dos herdeiros necessários. Porém se testar tudo e não sabia da existência dos herdeiros necessários, haverá rompimento.
Mais, se o testador respeita a metade legítima dos herdeiros necessários, a exclusão de um ou de alguns dos herdeiros necessários não implica em ruptura do testamento e o mesmo acontece se deserdar herdeiro necessário sem mencionar a causa (art. 1.964[7]). (Cf. Monteiro, 2003, p. 260).
Ainda mais, se o testador respeita a metade legítima dos herdeiros necessários, não há necessidade de se pesquisar se sabia ou não da existência de herdeiros necessários, e o testamento prevalece. É que, quando o testador respeita a metade disponível, apesar dos termos do artigo 1.973, presume-se que sabia da existência de herdeiros necessários, ou de outros herdeiro necessários.[8]
Porém, essa presunção pode ser quebrada e, nesse caso, cabe aos interessados o ônus de provar que o testador desconhecia a existência dos herdeiros necessários ou de outros herdeiros necessários.
4. Do processo e do procedimento judicial para declarar o rompimento do testamento
Há entendimento no sentido de que não há necessidade, em tese, de ação judicial para declarar o rompimento do testamento, podendo ser declarado incidentalmente na ação de inventário, desde que ausente litígio. (Cf. Monteiro, 2003, p. 259).
Porém, existe julgado prolatado em agravo de instrumento de decisão interlocutória prolatada incidentalmente em ação de inventário, na qual, aliás, nem se cogita de levar o litígio para ação própria.[9]
Declarado o rompimento, é como se inexistisse o testamento! Aplica-se a teoria dos atos inexistentes juridicamente, inexistindo prazo de carência e ou prazo prescricional. Em regra, como ato inexistente é imprescritível, pois o rompimento pode ser alegado e reconhecido a qualquer tempo.
Porém há que se respeitar direitos de terceiros de boa fé. Como já foi dito, o rompimento pode ser declarado incidentalmente na ação de inventário, porém, havendo litígio e não se conformando a parte prejudicada, com as alegações trazidas ao inventário, havendo necessidade de alta indagação e ampla produção de prova cabe levar o litígio ao foro competente, através de ação própria. E a ação própria em casos tais, no nosso entendimento, quando proposta pelo herdeiro necessário, é a ação de rompimento de testamento.
Por outro lado, se já houve decisão incidental nos autos do inventário, declarando o rompimento, cabe propositura da ação pelo herdeiro testamentário, ação de ratificação de testamento. É cabível a ação própria nesses casos, pois a decisão interlocutória não produz coisa julgada.
Pois bem, tanto uma como outra ação deve obedecer ao procedimento comum ordinário, pois é tipicamente litigiosa e inexiste procedimento especial previsto no atual Código de Processo Civil (1973). E pode eventualmente o direito de herança do herdeiro, dependendo do caso, se resolver em indenização.
[1] Advogado e Prof. de Direito /Extrato da obra “Direito das sucessões dito diferente, inédita, 2005, revisada 2008”/ Florianópolis / pizettajose@hotmail.com
[2] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões: volume 7. 26. ed. rev. e atual. por Zeno Veloso; de acordo com o novo Cód. Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002). São Paulo: Saraiva, 2003. 342 p.
[3] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 10 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002). São Paulo: Saraiva, 2004. 1.722 p.
[4] BRASIL, Código Civil (2002), Lei 10.406, de 11.01.2002. (Apud http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm).
Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.
[5] MONTEIRO, Washington de Barros, 1910-1999. Curso de direito civil, v. 6: direito das sucessões. 35. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003. 340 p.
[6] BRASIL, Código Civil (2002), Lei nº 10.406, de 11.01.2002:
CAPÍTULO III Do Reconhecimento dos Filhos
Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais conjunta ou separadamente.
Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pública, ou escrito particular a ser arquivado em cartório;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.
Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.
Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor.
Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo, apostos ao ato de reconhecimento do filho.
Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.
Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade.
Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.
Art. 1.617. A filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições do putativo.
[7] BRASIL, Código Civil (2002), Lei 10.406, de 10.01.2002. http://www.presidencia.gov.br/legislacao/codigos/ , acesso em 25.08.2006:
Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.
[8] BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php, acesso 21.06.2008):
EMENTA: AGRAVO. ROMPIMENTO DE TESTAMENTO PELA SUPERVENIÊNCIA DE DESCENDENTES HERDEIRAS NECESSÁRIAS, RECONHECIDAS COMO TAL POR FORÇA DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE APÓS A FEITURA DO DOCUMENTO. CONHECIMENTO DO TESTADOR ACERCA DA EXISTÊNCIA DAS FILHAS NÃO RECONHECIDAS. DISPOSIÇÃO SOBRE A METADE DISPONÍVEL COM O CLARO PROPÓSITO DE BENEFICIAR UMA DAS FILHAS. POSSIBILIDADE. ART. 1975 DO CC/2002. Não se rompe o testamento se, do contexto, se conclui que o inventariado tinha conhecimento da existência de outras filhas e claramente pretendeu beneficiar aquela havida no casamento, limitando-se a contemplá-la com sua parte disponível. DERAM PROVIMENTO, POR MAIORIA. (Agravo de Instrumento Nº 70015732878, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 06/09/2006). (Apud http://pizettajoseadv.blogspot.com/2008/06/testamentorompimentoincabvelmetadedispo.html).
[9] BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php, acesso 21.06.2008):
EMENTA: AGRAVO. ROMPIMENTO DE TESTAMENTO PELA SUPERVENIÊNCIA DE DESCENDENTES HERDEIRAS NECESSÁRIAS, RECONHECIDAS COMO TAL POR FORÇA DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE APÓS A FEITURA DO DOCUMENTO. CONHECIMENTO DO TESTADOR ACERCA DA EXISTÊNCIA DAS FILHAS NÃO RECONHECIDAS. DISPOSIÇÃO SOBRE A METADE DISPONÍVEL COM O CLARO PROPÓSITO DE BENEFICIAR UMA DAS FILHAS. POSSIBILIDADE. ART. 1975 DO CC/2002. Não se rompe o testamento se, do contexto, se conclui que o inventariado tinha conhecimento da existência de outras filhas e claramente pretendeu beneficiar aquela havida no casamento, limitando-se a contemplá-la com sua parte disponível. DERAM PROVIMENTO, POR MAIORIA. (Agravo de Instrumento Nº 70015732878, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 06/09/2006).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento ao agravo, vencida a Presidente.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Desa. Maria Berenice Dias (Presidente) e Des. Ricardo Raupp Ruschel.
Porto Alegre, 06 de setembro de 2006.DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto por MARIA VERÔNICA M. F., irresignada com decisão que declarou rompido o testamento deixado por seu falecido pai ADEL P.M.
Sustenta que (1) a decisão agravada não está devidamente fundamentada e sequer menciona o dispositivo legal a que se refere; (2) já existiam duas herdeiras anteriores ao testamento e a outra foi reconhecida por sentença judicial em data posterior; (3) o testador dispôs tão-somente da sua parte disponível, preservando a legítima; (4) o testador sabia da existência das outras duas herdeiras anteriores ao testamento; (5) deve ser respeitada a última vontade do testador; (6) nada nos autos comprova que o testador desconhecia a existência de duas outras filhas; (7) diante do teor dos autos, conclui-se que o testador já tinha, antes de 1992, duas herdeiras necessárias (a agravante e ROSEMARY), conhecia a sabia da existência de outra, LENIRA que se dizia filha e lhe movia ações com intento de comprovar tal condição; (8) a doutrina é unânime ao afirmar que se o testador já tinha descendentes ao testar, o surgimento do outro descendente não rompe o testamento; (9) o conhecimento da existência das duas outras herdeiras necessária foi justamente o que levou o testador a efetuar declaração de última vontade em favor da agravante; (10) tanto sabia da existência de herdeiros necessários que restringiu a disposição testamentária à parte disponível; (11) a decisão agravada viola literalmente a disposição contida no art. 1975 do CC/2002. Pede provimento.
Houve resposta.
O Ministério Público opinou pelo conhecimento e não-provimento do agravo.
É o relatório.
VOTOS
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (RELATOR)
ADEL P. M. faleceu em 22 de janeiro de 2005, de modo que sua sucessão rege-se pelas disposições do Código Civil de 2002, que sobre o rompimento de testamento estabelece:
Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.
Art. 1.974. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.
Art. 1.975. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.
(GRIFO MEU)
Ao prever o rompimento do testamento o legislador presume que o testador não disporia dos seus bens por testamento se tivesse filhos ou, desconhecendo a existência destes, viesse posteriormente a deles tomar conhecimento.
Bem analisando os dispositivos retro referidos tem-se que, pelo art. 1973, rompe-se o testamento se sobrevém determinado descendente ao testador que não o tinha ao tempo da confecção do testamento, ou desconhecia sua existência. O art. 1974 refere-se ao rompimento do testamento quando o testador ignora a existência de herdeiros necessários de forma geral.
Para que ocorra o rompimento do testamento, portanto, basta que sobrevenha novo descendente ao testador, ou venha ele a tomar conhecimento de sua existência em momento posterior ao testamento. Portanto, se já sabia da existência desse descendente no momento da lavratura do testamento, não haverá justificativa para o rompimento do testamento, pois resta claro, nesta circunstância, que desejou beneficiar um dos descendentes, em detrimento dos demais, o que é perfeitamente lídimo, desde que se limite à sua parte disponível (art. 1.975, CC).
Nesse sentido o precioso escólio de Francisco Pereira de Bulhões Carvalho[9], que, comentando o art. 1.750 do CC/16 (de idêntico teor ao atual art. 1.973 do CC/02):
Pouco importa, assim, que o testador, ao testar, já tenha outros filhos. Se, então, ainda não tinha o filho que sobreveio ao testamento rompe-se este: sobrevindo descendente sucessível ao testador que não o tinha (isto é, não tinha aquele descendente que sobreveio), rompe-se o testamento.
Pouco importa se, ao testar, o testador tinha ou não outros filhos. Disso não cogita o nosso legislador, que tem em vista a intenção presumida do testador que teria possivelmente disposto de outro modo em seu testamento se conhecesse a existência daquele novo filho; e, de outro lado, o interesse de cada filho omitido, ao qual a lei somente permite seja privado da herança do ascendente mediante deserdação expressa ou tácita.
A questão a ser respondida, no caso, é se o testador ADEL, ao lavrar o testamento, sabia da existência das agravadas LENIRA e ROSEMARY. Na ocasião, em 14/02/1992, o falecido dispôs sobre a parte disponível do seu patrimônio, testando em favor da única filha oriunda do casamento, a agravante MARIA VERÔNICA.
A análise dos autos permite concluir que o de cujus sabia da existência das outras duas filhas e fez o testamento, dispondo da sua parte disponível, justamente para favorecer a agravante. A maior prova de que ele tinha conhecimento da existência dessas filhas é o próprio fato de ter feito o testamento nos termos em que foi lavrado. Isso porque, se não soubesse da existência das demais herdeiras por que razão o testador faria um testamento, se a única beneficiária seria, nessas circunstâncias, sua filha única, herdeira universal? O testamento, nesse contexto, seria inteiramente inútil e desnecessário! Por óbvio que, sabendo da existência de duas outras filhas, ainda não reconhecidas, advindas de relações extramatrimoniais, o falecido ABEL resolveu proteger a filha MARIA VERÔNICA, havida no casamento, fazendo-o nos limites da sua parte disponível, o que é perfeitamente admissível pelo ordenamento jurídico e obsta o rompimento do testamento nos termos do art. 1975 do Código Civil.
É claro que a disposição pretere as herdeiras necessárias, ora agravadas, porém dentro da liberdade que tem testador de dispor sobre a parte disponível do seu patrimônio. A legítima das herdeiras permanece intangível.
A manutenção do testamento, mormente porque dispôs tão-somente da porção disponível do patrimônio, é consectário das regras mais elementares de interpretação dos testamentos, qual seja, a estrita obediência à vontade do testador.
O fato de as agravadas terem sido reconhecidas em data posterior ao testamento, por força de ações de investigação de paternidade abriu para o falecido a possibilidade de revogar o testamento, se esta fosse a sua vontade, o que poderia ser feito até mesmo por escrito particular. Para tanto, teve tempo, pois veio a falecer somente em 22 de janeiro de 2005 (fl. 44), quando já decorrera mais de um ano do reconhecimento da filha Rosemary, por sentença, e mais de quatro anos do reconhecimento de Lenira. Isso, porém, não ocorreu, deixando ainda mais translúcido o propósito de beneficiar a filha MARIA VERÔNICA. Nesse cenário, a precisa lição de SÍLVIO RODRIGUES[9]:
Parece-me que quando a ação investigatória é proposta em vida do investigado, o que evidencia não ter ele querido recorrer ao reconhecimento voluntário, a vitória do investigante não pode romper o testamento que o não contempla. A posição de filho, reconhecida na sentença, dá-lhe direito à legítima. Mas a própria atitude hostil, ou mesmo indiferente de seu pai, revela o propósito de não alterar seu testamento, para proporcionar-lhe excessivo benefício. Assim, a presunção que inspira o art. 1.750 do Código Civil, no caso é desmentida, de maneira veemente, pela realidade.
Nesses termos é que dou provimento ao agravo, para declarar a higidez do testamento lavrado por ADEL P. M.
Des. Ricardo Raupp Ruschel
De acordo com o Relator.
Desa. Maria Berenice Dias (PRESIDENTE)
Vou rogar vênia aos eminentes Colegas, mas não vejo como se possa, ao fim e ao cabo, simplesmente excluir do ordenamento jurídico o instituto do rompimento de testamentos.
Ora, se feito o testamento, advindo filhos posteriormente, for se deixar à vontade do testador revogar ou não o testamento, não haveria nenhuma justificativa para a mantença desse instituto. Não há como pressupor que, se o testador quisesse contemplar todos os filhos, simplesmente revogaria o testamento. Aliás, a possibilidade de o testamento ser desconstituído é exatamente quando o testador se queda inerte, mesmo que advenha prole posterior à lavratura do ato de última vontade. Assim, é exatamente para atender esta hipótese que existe a possibilidade de se reconhecer ineficaz o testamento. Lavrado o ato e advindo filhos, sem que haja a modificação ou revogação do testamento pelo testador, como o seu silêncio não significando que ele não queria contemplá-los, é que há a possibilidade de se declarar o testamento roto. Ou seja, o silêncio do testador depois do advento de novos filhos é o pressuposto para o rompimento do testamento.
Assim, o simples silêncio do testador não significa que ele quis deixar os filhos reconhecidos em momento posterior fora da disposição testamentária. A intenção da lei é exatamente não permitir que o cochilo do testador prejudique a prole que adveio depois de ter disposto de seus bens. Portanto, de todo descabido atribuir ao silêncio do testador exatamente o efeito contrário, o que redundaria, exatamente, em excluir o instituto. Nitidamente a preocupação do legislador ao prever a possibilidade da desconstituição do ato testamentário ante o silêncio do testador é de ordem ética, assegurar o tratamento isonômico entre todos os filhos assegurado constitucionalmente.
In casu, não se pode presumir que o de cujus sabia da existência das outras duas filhas simplesmente porque ele fez um testamento em favor de sua única filha, o que seria um ato dispensável por ser ela, à época do testamento, sua única herdeira. Cabe lembrar que na ação de investigação de paternidade, ele negou que as filhas fossem suas e levou 5 anos para fazer exame de DNA. Tal é o que basta para se reconhecer como roto o testamento lavrado antes da propositura das ações investigatórias. O fato é que ele tinha uma filha dentro do casamento e duas outras de relações extramatrimoniais, as quais nunca reconheceu e resistiu durante muito tempo ao seu reconhecimento. Portanto, com relação a elas nunca cumpriu com as obrigações decorrentes do poder familiar. Mas não foi só isso, também seguindo com seu intento de não assumir com a responsabilidade parental também fez um testamento para excluí-las da sucessão, mesmo antes do ingresso da demanda investigatória em juízo. fez exerceu seus deveres. Aliás, é histórica esta postura de total irresponsabilidade que os homens frente a suas aventurosas amorosas. Exatamente este foi o motivo que levou o legislador a criar o instituto do rompimento do testamento, sendo descabido que a Justiça simplesmente deixe de aplicá-lo, pois precisa ter um compromisso com o resultado ético de seus julgamentos.
O certo é que o de cujus teve duas filhas, que foram punidas por não terem sido reconhecidas espontaneamente por ele. Em face disso nunca proveu o sustento das filhas. Mas isso não foi suficiente. Sua irresponsabilidade foi ao ponto de, querendo proteger sua filha “legítima”, que desfrutou de sua companhia e teve todo o apoio do pai, fez um testamento em seu favor.
Ora, pelo simples fato de ser o testamento desnecessário, não se pode pressupor que tinha conhecimento da prole, que posteriormente tentou negar, sendo de todo descabido que se mantenha a higidez do testamento quando as filhas outras foram reconhecidas depois. Plenamente atendido ao requisitos legais é de ser declarado roto o testamento.
A Constituição consagra o princípio da igualdade entre os filhos e assegura proteção especial a crianças e adolescentes. As duas filhas, que não tiveram o reconhecimento paterno, não foram sustentadas pelo pai e foram alijadas do seu convívio. Precisaram fazer uso da Justiça, levaram 5 anos para conseguir reconhecimento. Ora, se ele fez o testamento para deixar tudo para a sua filha, nós simplesmente não podemos ignorar dispositivo expresso do Código Civil que afirma que o testamento se rompe quando há o reconhecimento posterior de filhos. Validar o ato afronta a postura ética que a Justiça não pode chancelar.
Não vejo assim com essas filhas, que foram a vida inteira relegadas pelo pai e só foram reconhecidas um ano antes de ele morrer, fiquem excluídas dos direitos sucessórios em igualdade de condições com a outra filha. Data máxima vênia sustentar que se ele quisesse teria elaborado novo testamento, e que seu silêncio deve ser respeitado é simplesmente excluir do Código Civil essa possibilidade de rompimento.
Voto pelo desprovimento do recurso.
DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70015732878, Comarca de São Borja: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A PRESIDENTE."
Assinar:
Postagens (Atom)