15/set/2010... Atualização 20/fev/2015...
Divórcio sem culpas, amores e desamores
Jul/2010. José Pizetta1
Resumo:
O trabalho se inicia com introdução rápida, explica que foi utilizado o perfil minimalista e que versa exame rápido sobre a ação de divórcio com as modificações da Emenda Constitucional n. 66 (2010). Faz anotações iniciais rápidas sobre o novo texto do parágrafo sexto (§ 6º) do artigo 226 da Constituição da República (1988), e anotações rápidas sobre o divórcio extrajudicial. Depois faz comentários sobre a prática judiciária do divórcio judicial anterior à promulgação da Emenda 66, e, na sequência, faz colocações sobre as novas práticas judiciárias que advirão da nova Emenda Constitucional. Prossegue com exame das questões processuais relacionadas ao mérito das ações de separação e de divórcio depois da Emenda 66, e, em seguida fala das formas de resolver sobre as ações de separação julgadas e/ou em tramitação na data de promulgação da Emenda 66. E, antes de concluir faz fechamento dos comentários para definir o que é, processualmente falando, na prática judiciária atual, o novo divórcio, sem culpas, amores e desamores, e conclui com anotações finais, anotando tratar-se de reflexões para contribuir com os debates para construção de uma “Justiça Social, Democrática e Republicana Real”, caminho para construção do “Estado Social, Democrático e Republicano Real”, sem formalismos desnecessários e excessivos, porém, respeitadas as vontades das partes, suas tradições, formações culturais, étnicas, religiosas, morais e éticas, de acordo com os ideais de pacificação social real da sociedade, dos cidadãos, das famílias em seus conflitos e litígios.
Palavras-chave:
Direito de Família. Direito Processual de Família. Emenda Constitucional 66 (2010).
Divórcio. Culpa Conjugal. Separação. Vínculo Conjugal. Sociedade Conjugal. Vínculo da Sociedade Conjugal. Ação de Divórcio. Ação de Separação.
Sumário:
1. Introdução rápida
2. Anotações iniciais
3. Do Divórcio extrajudicial, anotação rápida
4. Da Prática Judiciária antes da Emenda 66, exame rápido
5. Da Prática Judiciária depois da Emenda 66, exame rápido
6. Das questões processuais, do mérito das Ações de Separação e de Divórcio depois da Emenda 66, exame rápido
7. Das ações de separação julgadas e/ou em tramitação
8. Divórcio Sem Culpas, Amores e Desamores
9. Anotações finais, não conclusão
1. Introdução rápida
O presente trabalho, produzido em julho/2010, objetiva, de forma rápida e utilizando o perfil minimalista, fazer alguns comentários sobre a atual ação de Divórcio sem culpas que vigora2 depois da Emenda Constitucional n. 66 (2010)2, seus Amores e Desamores, os conflitos, litígios, ações de separação em andamento, as futuras dissoluções da sociedade conjugal e do vínculo conjugal, questões processuais como, o “pedido de mérito” das ações, os limites e horizontes da “coisa julgada”.
Objetiva, igualmente, o presente trabalho, examinar rapidamente as questões ligadas aos
efeitos imediatos da Emenda Constitucional, sobre dispositivos do Corpo Legal do atual Código Civil (2002), se houve “acolhimento”, “rejeição” ou “desacolhimento” pelos princípios e normas constitucionais, de acordo com a Constituição da República (1988) agora Emendada (2010).
2. Anotações iniciais
A nova Emenda n. 66 (2010) dá nova redação ao parágrafo sexto (§ 6º) do artigo 226 da atual Constituição da República (1988), mantem apenas a primeira parte, a qual estabelece que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” e exclui a segunda parte (“após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”). E com isso excluiu a exigência da prévia separação.
A promulgação da Emenda provoca muitas discussões dos doutrinadores sobre as questões processuais da prática judiciária depois do fim da exigência do prazo de separação como condição para a decretação do divórcio, bem como sobre a extinção ou não da ação de separação, o fim do exame da culpa conjugal, entre outras.
Pois bem, é dentro desse caldo escaldante e estimulante dos debates que trazemos nosso entendimento e nossa visão do assunto... Que bom que chegou a possibilidade de obtenção de um diretíssimo divórcio!
3. Do Divórcio extrajudicial, anotação rápida
O Divórcio Extrajudicial, por escritura pública, pode ser celebrado como já vinha acontecendo, na prática cartorária, excluído apenas o requisito da observância do prazo de separação anterior... Desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 66 (2010), as partes poderão celebrar escritura pública de divórcio direto, desde logo, observados todos os termos legais pertinentes, se assim optarem... É isso mesmo, se assim optarem, pois as partes podem optar entre ação de separação ou ação de divórcio, de acordo com suas concepções culturais, religiosas, filosóficas, familiares, entre outras!
4. Da Prática Judiciária antes da Emenda 66, exame rápido
Relembramos que conviviam, no Judiciário, antes da Emenda Constitucional n. 66 (2010), a (1) Ação de Separação Consensual, a (2) Ação de Separação Litigiosa, a (3) Ação de Divórcio Consensual, e a (4) Ação de Divórcio Litigioso (ou não consensual)3... As ações de divórcio eram propostas depois dos respectivos prazos.
Nunca existiram, e não existem dúvidas sobre a constitucionalidade dos dispositivos do Código Civil (2002) que regulam as Ações de Separação Judicial e as Ações de Divórcio, que conviviam, cada uma no seu tempo, separação antes, divórcio depois de determinado prazo... Os dispositivos que tratam das Ações de Separação devidamente previstas no atual Código Civil (2002), (artigos 1571 a 1582)4, nunca foram questionados e nem poderão ser agora por inconstitucionais!
As Ações de Separação, conceitualmente, cuidavam da dissolução da “sociedade conjugal”, através das quais eram decididas as questões materiais e práticas, como partilha de bens, alimentos entre cônjuges e aos filhos, guarda e visitas de filhos, nas ações consensuais, e, ainda, nas litigiosas, culpa conjugal para aqueles que pretendiam atribuir culpa ao outro cônjuge e pedido de danos morais, dependendo de cada caso.
Dito de outra forma, as ações de separação cuidavam da dissolução dos “laços materiais” existentes entre os cônjuges, como de partilha dos bens, de fixação de alimentos, de regulamentação da guarda, convivência e/ou visitas dos filhos, indenização de danos morais, entre outros, de acordo com cada caso.
Enquanto isso, as ações de divórcio, conceitualmente, cuidavam da dissolução do “vínculo conjugal”, e a prática judiciária consagrou o entendimento de que eram ações exclusivamente declaratórias e constitutivas, “limpas” de litígio, sem discussão de culpa, sem discussões sobre partilha de bens, sobre questões de guarda, visitas e alimentos dos filhos, nas quais unicamente o Judiciário examinava a presença dos requisitos legais e processuais, especialmente a comprovação do tempo de separação anterior, para dissolver o “vínculo” e, estando presentes, decretava o divórcio.
Dito de outra forma, as ações de divórcio cuidavam da dissolução dos “laços imaginários” ou “laços reais”, invisíveis, indizíveis, inconscientes, éticos, espirituais, sagrados, herança das fontes do Direito Romano-Canônico Medieval, do “fundo da alma” dos cônjuges!
Aliás, basta examinar o Capítulo X do Livro IV, Título I, Subtítulo I, do Código Civil (2002), o qual diz que trata “da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal”.5
Agora, porém, com a promulgação da Emenda n. 66 (2010), foram derrogados ou desacolhidos, pela Constituição da República (1988), os dispositivos do Código Civil (2002) que tratavam do prazo de “decantação”, ou de “purgatório”, ou de “espera” entre a separação e o divórcio, ou seja, o artigo 1580 e parágrafos.6 Nada mais!
5. Da Prática Judiciária depois da Emenda 66, exame rápido
Diz agora, pela nova redação, o parágrafo sexto (§ 6º) do artigo 226 da Constituição da República (1988) que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, o que implica dizer que mudou somente a exigência do requisito temporal... Não se pode mais exigir tempo de separação antes da decretação da dissolução do “vínculo conjugal”!
A redação da Emenda não contém nenhum comando de revogação dos artigos do Código Civil (2002) que cuidam da Separação, e, nem se pode dizer que teriam sido “derrogados” ou que teriam sido “rejeitados” ou “desacolhidos” pela Constituição da República (1988) após a Emenda 66 (2010).
De outro lado, não podemos esquecer que o Direito de Família do Brasil classificou o vínculo conjugal de forma binária, ou dual, criando duas espécies, um vinculo de ordem material, o chamado “vínculo da sociedade conjugal”, e outro vínculo de ordem imaginária, invisível, indizível, espiritual, sagrado, do “fundo da alma” de cada um dos cônjuges, herança inesquecível e irrenunciável do Direito Romano-Canônico Medieval, chamado “vínculo conjugal”.
É claro que o Estado do Brasil é um Estado Laico, porém, não podemos esquecer nem renunciar nossa história cultural, religiosa e jurídica, que fez nascer a nação brasileira, dos múltiplos cruzamentos étnicos, culturais e religiosos, que deram formação ao Povo Brasileiro, relembrando os clássicos Gilberto Freyre em “Casa Grande e Senzala” e Darcy Ribeiro em “O Povo Brasileiro”, entre outros.
A formação do Povo Brasileiro, pela habilidade de conciliar a convivência pacífica e harmônica entre as múltiplas culturas, etnias e religiões, com ampla liberdade religiosa e fórmulas jurídicas moldadas para legalização e convivência legal e pacífica entre os integrantes desse “caldo cultural, religioso e jurídico”.
Nosso Direito e nossa Tradição Jurídica advindos do Direito Europeu Continental, do chamado Sistema Romano-Germânico, que, por sua vez, adveio do Velho Direito Romano, do Direito Romano Tardio e especialmente do Direito Canônico Medieval...
E foi o Direito Canônico Medieval o grande teorizador do Direito de Família, com destaque para o Casamento com a teorização do Vínculo Conjugal. Teorizou, também, sobre a dissolução ou mais precisamente sobre a indissolubilidade do vínculo conjugal, admitindo, porém, a dissolução da sociedade conjugal...
Pois bem, das Fontes Canônicas do Direito de Família adveio o Direito de Família da Europa Continental, de cujas Fontes advem o Direito de Família do Brasil...
Essas são as Fontes do Direito de Família do Brasil, e essa, resumidamente anotado, é a história do Direito de Família do Brasil, de cujos textos e conceitos advieram nossos textos, nossas teorias e nossas práticas judiciárias, que não podem simplesmente desaparecer na hermenêutica constitucional da nova Emenda... Não se pode interpretar o texto reformado da Constituição da República no sentido de traduzir o sentido do texto no seu tempo presente... Traduzir o sentido de textos legais é trabalho intelectual que pode ser feito quando se trata de interpretar textos do passado, nunca para textos do presente... Os textos do presente falam por seu próprio sentido e por seu próprio significado... Não se pode interpretar o novo dispositivo constitucional além do seu verdadeiro sentido diante da tradução, da tradição, da história e dos conceitos de nosso Direito de Família, aberto para acolher as soluções preconizadas pelo nosso caldo multicultural, multietnico, multireligioso...
Dito isso, continuam convivendo na Prática Judiciária atual, depois da Emenda Constitucional n. 66 (2010), as Ações de Separação, tanto a litigiosa quanto a Consensual e as Ações de Divórcio, tanto Consensual quanto litigiosa, assim como continuam convivendo as Separações e Divórcios Extrajudiciais. A mudança é que não se exige mais a prova do decurso de tempo de separação anterior ao Divórcio!
6. Das questões processuais, do mérito das Ações de Separação e de Divórcio depois da Emenda 66, exame rápido
As questões processuais, do mérito das ações, dependem da vontade das partes, que possuem liberdade de escolha, de acordo com suas convicções, sejam elas morais, éticas, religiosas, culturais, entre outras.
Quem pretender discutir a culpa conjugal deve ajuizar ação de separação com pedido específico, e assim por diante... E aqueles que, por convicções religiosas, não admitem o divórcio, promoverão ação de separação, litigiosa ou consensual, de acordo com o caso... Quando houver litígio relativamente às questões chamadas materiais, como de partilha de bens, de alimentos, guarda e visitas de filhos, ou outros, há que se promover ação de separação litigiosa ou ação especial de alimentos, de guarda e de visitas dos filhos...
Essas ações todas poderão tramitar em tempo concomitante com a ação de divórcio, pois cada ação possui pedido de mérito específico... Aliás, também se pode admitir ação de divórcio cumulada com todas as demais, porém, a ação de divórcio continua “limpa” de litígio, cabendo ao Judiciário unicamente o decreto de dissolução do “vínculo conjugal”, com registro de que os litígios conexos, de partilha de bens, de alimentos, de guarda e visitas dos filhos, de indenização de danos morais, entre outros, dependendo de cada caso, prosseguirão e/ou serão examinados em ações próprias. No caso de cumulação de ação de divórcio com outras ações, somente se admite sem discussão de culpa conjugal, e se admite pedir antecipação dos efeitos da tutela pretendida da ação de divórcio para obter decreto do divórcio desde logo, liminarmente, porém depois da citação e defesa da outra parte, e, dependendo dos termos da defesa e/ou reconvenção, pois embora ação de estado, nada impedirá a decretação do divórcio desde logo quando inexistente litígio sobre culpa conjugal. E o processo prosseguirá em face da necessidade de discussão do mérito de cada uma das demais ações, de acordo com o caso.
7. Das ações de separação julgadas e/ou em tramitação
Nos casos de ações de separação julgadas, que aguardavam prazo para ajuizar ação de divórcio, processualmente falando, há que se respeitar a “coisa julgada”, e seguindo a mesma prática judiciária anterior, promover ação de divórcio por conversão da separação.
E nos casos de ações em tramitação, dependendo de cada caso, ou se convertem em ações de divórcio desde logo, nos casos de separação consensual, desde que haja pedido de ambas as partes, já que nem todos pretendem se divorciar... No caso de ação de separação litigiosa, ou se converte em divórcio consensual, desde que haja consenso das partes, ou prossegue nos termos do pedido da inicial... Porém, nada impede que uma das partes promova ação autônoma de divórcio, ou até mesmo que ambas as partes promovam ação de divórcio consensual com a ressalva, quando litigiosa, prosseguirá para julgamento do mérito.
Dito de outra forma, os casos de ações de separação que já tramitavam no Judiciário quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 66 (2010), poderão prosseguir normalmente, nos termos do “pedido de mérito” formulado no processo, ou, se assim entenderem as partes, poderá haver emenda da inicial ou até mesmo pedido de conversão para ação de divórcio... Porém, caso ainda prevaleça litígio entre as partes, relativamente aos demais pedidos, como, de fixação de alimentos, de regulamentação de guarda e de visitas de filhos, entre outros, dependendo de cada caso, as ações de separação deverão prosseguir para decisão final.
Mais recomendável, nestes casos, no nosso entendimento, com a devida vênia daqueles que entendem de outro modo, será a ajuizamento de ação autônoma, de divórcio, na qual conste que as ações litigiosas já existentes prosseguirão para julgamento.
De outro lado, nada impede que, apesar do litígio existente entre as partes relativamente às questões de partilha de bens, entre outras, as partes promovam ação autônoma de divórcio consensual, com as devidas ressalvas de que as ações litigiosas deverão prosseguir nos autos próprios.
8. Divórcio Sem Culpas, Amores e Desamores
Então... Entendemos que não é recomendável trazer para o ventre da ação de divórcio litigioso aqueles litígios conexos, processualmente cabíveis e consagrados pela prática processual das ações de separação litigiosa, como, de alimentos, de guarda, convivência e/ou visitas de filhos, de partilha de bens, entre outros, dependendo de cada caso, pois o tempo de tramitação na instrução processual, até a prolação da sentença final, “empurrará” e “arrastará” no tempo a decretação do divórcio. E isso implicará tornar inócua a finalidade, a eficácia e a efetividade da Emenda Constitucional n. 66 (2010) de dispensa do prazo!
Por isso, assim entendemos, com a devida vênia, a ação de divórcio é direta e limpa de litígio, com pedido específico e sentença igualmente específica de decretação do divórcio nas ações não consensuais, e com decretação do divórcio e homologação de acordo nas consensuais. Os litígios conexos, quando houver pedido de alimentos, de guarda e de visitas de filhos, de partilha de bens, entre outros, devem ser objeto de ações próprias, ação de separação litigiosa com pedidos cumulados, como ações especiais, de alimentos, de guarda e de visitas, ou de partilha de bens, entre outros, dependendo de cada caso, podem ser propostas concomitantemente com a ação de divórcio, ou até mesmo, se assim preferir a parte autora, propor ação de divórcio cumulada com as chamadas ações conexas, com possibilidade de pedir antecipação da tutela da ação de divórcio para decretação do divórcio liminarmente, sem discussão de culpa conjugal, como já anotado.
Dito isso, após a Emenda Constitucional n. 66 (2010), na prática judiciária da ação de divórcio, entendemos, com a devida vênia, que não cabe exame da culpa conjugal, nem qualquer litígio entre as partes, será ação sem discussão de culpas, de amores e desamores, com pedido de mérito específico e sentença igualmente específica, nos termos do pedido, apenas de decretação da dissolução do vínculo conjugal!
É que a Emenda Constitucional n. 66 (2010) não modificou o conceito de divórcio para o Direito de Família, apenas suprimiu o requisito do prazo da prévia separação!
A ação de divórcio continua sendo, como já foi dito, ação que cuida da dissolução do “vínculo conjugal”, dos “laços imaginários” ou “laços reais”, invisíveis, indizíveis, inconscientes, éticos, espirituais, sagrados, herança inesquecível e irrenunciável das fontes do Direito Romano-Canônico Medieval, do “fundo da alma” de cada um dos cônjuges!
E para os novos casos, a ação de divórcio será direta, consensual ou litigiosa, porém, sem culpas, sem discussões sobre amores e desamores!
9. Anotações finais, não conclusão
Procurei, neste rápido trabalho, com perfil minimalista, como já foi dito, fazer algumas anotações no sentido de manifestar minha leitura, meu entendimento, sobre as questões processuais da prática judiciária atual para dissolução da “sociedade conjugal” e para dissolução do “vínculo conjugal”, fruto de rápidas reflexões para contribuir com os debates para aperfeiçoamento do Judiciário Social, Democrático e Republicano do Brasil e do nosso Direito Processual Civil, especialmente o que, na minha leitura, se pode chamar de Direito Processual de Família.
É que, no meu sentir, somente com debates é que conseguiremos construir uma “Justiça Social, Democrática e Republicana Real”, sem formalismos desnecessários e excessivos, porém, respeitadas as vontades das partes, suas tradições, formações culturais, étnicas, religiosas, morais e éticas, de acordo com os ideais de pacificação social real da sociedade, dos cidadãos, das famílias em seus conflitos e litígios!
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
3 Nota do Autor: Divórcio Litigioso. Na verdade, na prática judiciária anterior da Emenda n. 66 (2010), quando se fala em “divórcio litigioso” não quer dizer que há litígio propriamente dito, apenas quer dizer que não era consensual o pedido formulado, pois era ação promovida por uma das partes com pedido de citação do outro excônjuge... Porém, a prática judiciária consagrou o entendimento de que na ação de divórcio não caberia discussão litigiosa sobre a dissolução da “sociedade conjugal” e seus pedidos conexos, como, de alimentos, de guarda e de visitas de filhos, de partilha de bens, de indenização por danos morais, de atribuição de culpa conjugal. Essas discussões deveriam ser objeto de ações próprias, ou na ação de separação litigiosa ou em ações especiais, de acordo com cada caso.
CAPÍTULO X
Da Dissolução da Sociedade e do vínculo Conjugal
Art. 1.571. [...]. (negrito nosso).
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.
§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.
§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. (Negrito nosso).
