Guarda compartilhada é regra em todos os casos ainda que não haja consenso entre os pais. Cabe aplicação se ambos os pais revelarem-se aptos ao exercício. TJPR.

Postagem 10/set/2015...


Ementa: 

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS, REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA, VISITAS E ALIMENTOS. DETERMINAÇÃO DA GUARDA PROVISÓRIA DO INFANTE AO GENITOR. DECISÃO QUE DEVE SE BASEAR NO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ELEMENTOS NOS AUTOS QUE APONTAM PARA A VIABILIDADE DE GUARDA COMPARTILHADA. MODALIDADE QUE SOMENTE PODE SER AFASTADA EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. REGRA CONTIDA NO CÓDIGO CIVIL COM ALTERAÇÃO DADA PELA LEI 13.058/2014. OBSERVÂNCIA AO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 1.584. DECISÃO REFORMADA. 1. De acordo com a recente alteração operada pela Lei nº 13.058/2014, a guarda compartilhada é regra em todos os casos, ainda que não haja consenso entre os pais, se ambos revelarem-se aptos ao seu exercício. 2. As questões emotivas que revolvem os genitores em fase comumente tormentosa com o rompimento conjugal devem ser apartadas, e, não havendo qualquer fato desabonador da conduta daqueles, a guarda compartilhada revela-se medida mais condizente a preservar os interesses do menor, mantendo-se os laços paternos e maternos com estreiteza. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJPR – Processo nº 1285390-8, Relatora Ivanise Maria Tratz Martins, 12ª Câmara Cível, J. 12/08/2015).

Acórdão integral:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.285.390-8 DA 1ª VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA.

AGRAVANTE : M. A. DOS S.

AGRAVADA : R. M. F.

RELATORA : DES.ª IVANISE MARIA TRATZ MARTINS

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS, REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA, VISITAS E ALIMENTOS. DETERMINAÇÃO DA GUARDA PROVISÓRIA DO INFANTE AO GENITOR. DECISÃO QUE DEVE SE BASEAR NO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ELEMENTOS NOS AUTOS QUE APONTAM PARA A VIABILIDADE DE GUARDA COMPARTILHADA. MODALIDADE QUE SOMENTE PODE SER AFASTADA EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. REGRA CONTIDA NO CÓDIGO CIVIL COM ALTERAÇÃO DADA PELA LEI 13.058/2014. OBSERVÂNCIA AO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 1.584. DECISÃO REFORMADA. 1. De acordo com a recente alteração operada pela Lei nº 13.058/2014, a guarda compartilhada é regra em todos os casos, ainda que não haja consenso entre os pais, se ambos revelarem-se aptos ao seu exercício. 2. As questões emotivas que revolvem os genitores em fase comumente tormentosa com o rompimento conjugal devem ser apartadas, e, não havendo qualquer fato desabonador da conduta daqueles, a guarda compartilhada revela-se medida mais condizente a preservar os interesses do menor, mantendo-se os laços paternos e maternos com estreiteza. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.º 1.285.390-8, da 1ª Vara de Família e Sucessões do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que são Agravante M. A. DOS S. e Agravado R. M. F.

I ­ RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por M. A.

DOS S., impugnando decisão de fls. 80-81/TJ, proferida nos autos de Reconhecimento e Dissolução de União Estável c/c partilha de bens, regulamentação de guarda, visitas e alimentos, que deferiu a antecipação de tutela, a fim de atribuir a guarda do infante Davi ao Agravado.

Inconformada, alega a Agravante, em síntese, que a decisão agravada tão somente a afastou do filho, tendo em vista que sequer fixou visitas. Afirma ainda que possui plenas condições de exercer a guarda do filho, que era exercida na modalidade compartilhada com tranquilidade por ambas as partes até o momento em que foi surpreendida pela liminar concedida, fincando impedida de manter o convívio diário que mantinha com seu filho. Requer o provimento do Recurso, com a reversão da guarda para si, ou, compartilhada e o fim da obrigação alimentar.

Recebido e processado o Recurso com a concessão parcial de efeito suspensivo, para fins apenas e reduzir a obrigação alimentar de R$ 400,00 (quatrocentos reais) para R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) (fls. 125-128/TJ).

Prestadas informações no sentido de que cumprido o disposto no art. 526 do CPC, bem como reformada parcialmente a decisão (fl. 131).

Devidamente intimado, o Recorrido deixou de apresentar contrarrazões (fl. 132).

Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento do Recurso, fixando visitas maternas sem pernoite, aos sábados e domingos alternados (fls. 134-138/TJ).

É o relatório.

II ­ FUNDAMENTAÇÃO

Presentes os pressupostos inerentes à espécie, o Recurso comporta conhecimento.

Em que pese a reforma parcial da decisão agravada, com a minoração da obrigação alimentar devida pela agravante de R$ 400,00 (quatrocentos reais) para R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais), não há que se falar em perda de objeto quando ao pleito alimentar, tendo em vista que o pleito recursal objetiva a extinção do encargo, ou, sucessivamente, sua redução para R$ 150,00 (cento e cinquenta) reais.

Pois bem. Versa o objeto recursal acerca da guarda do filho de 5 (cinco) anos do casal, liminarmente deferida exclusivamente ao Genitor, ora Agravado, sob o fundamento de que no momento era ele quem exercia a guarda fática. A decisão ainda deixou de regulamentar visitas à Genitora/Agravante e fixou obrigação alimentar em favor do menor.

Compulsando o caderno processual, com a devida venia, vê-se o equívoco de tal decisão. Isto porque sequer foi concedido à Agravante o direito de visitas, o que certamente não preserva satisfatoriamente o vínculo materno-filial.

É de se fazer constar que correlato à guarda está o regime de visitação, sobretudo considerando o caráter dúplice que se evidencia pela natureza da própria relação processual, uma vez que se pressupõe que se concedida a um, indeferida será em relação ao outro, havendo o direito correlato de visitas do genitor não guardião, o que deveria ter sido observado desde logo.

Pois bem. Vê-se dos autos ainda, que existe uma animosidade entre as partes, decorrente da separação, entretanto, os problemas conjugais do casal recém separado não podem adentrar a esfera dos interesses da criança.

Inicialmente, o menor residia com a Genitora e o Pai se responsabilizava todos os dias por seu transporte até a escola, passando também com ele os finais de semana. Pela narrativa das partes e pelo estudo social juntado ao movimento 58 é possível verificar que, em verdade, as partes exerciam a guarda compartilhada do filho até a prolação da decisão agravada.

Assim, o fundamento da decisão agravada de que quem exercia a guarda fática do infante era o genitor não prospera, ante a própria narrativa das partes, as quais afirmam que Davi morava com a mãe, mas ia e voltava da escola na companhia do pai, com quem também convivia nos fins de semana.

Diante de tais fatos, é de se reformar a decisão proferida liminarmente neste Recurso e, portanto, a decisão agravada, restaurando-se a situação de fato de guarda compartilhada que se instaurou quando da separação do casal, consoante restou demonstrado pela Agravante.

Neste sentido, extrai-se das lições de Waldyr Grisard Filho:

"Tratando-se, enfim, `de posse e guarda de filho, o interesse do bem-estar do menor é o único critério a solucionar o problema(...). A composição em benefício do filho deve ser a meta dos pais', devendo prevalecer, ainda e sempre, em qualquer patamar em que se discuta, quer o social, quer o jurídico, quer o psicológico, quer o sentimental. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal: `O que prepondera é o interesse do menor e não a pretensão do pai e da mãe', pois o seu conteúdo é o bem-estar material e emocional dos filhos, seus aspectos morais e espirituais, sua saúde corporal, a intelectual, sem comprometer seu adequado desenvolvimento".1

Assim, como se sabe, na modalidade compartilhada, como a etimologia da palavra sugere, a participação na vida do menor é simultaneamente vivenciada por ambos os pais, que tomam conjuntamente as decisões que a ele se relacionam, responsabilizando-se igualmente.

Neste modelo, apesar de ser fixada uma residência para a criança, ambos os genitores detêm a guarda jurídica, o que aumenta o convívio com ambos.

Observa-se dos autos que não há nada até o presente momento que desabone a conduta materna e inviabilize que a guarda dos filhos seja exercida por ambos os genitores.

A doutrina da proteção integral e prioridade absoluta apontam para que se salvaguarde o melhor interesse da criança, e, em casos como este que se apresenta, não havendo qualquer fato a desabonar a conduta do pai ou da mãe, a guarda primada deve ser a compartilhada, mesmo porque dos autos se extrai que ambos estão aptos a promover o convívio com filho desta forma.

Sobreleva notar que, no caso em comento, não está caracterizada acentuada litigiosidade ou estado de beligerância ao ponto de desaconselhar a medida ou a presença de obstáculos intransponíveis para o respectivo implemento.

Além disso, o fato de o genitor estar exercendo a guarda unilateral do filho há aproximadamente um ano não é óbice ao estabelecimento da guarda compartilhada, sobretudo porque decorre de ordem judicial, não podendo, portanto, ser utilizado o argumento de que Davi encontra-se bem adaptado ao contexto paterno e, por isso, a alteração possa lhe causar prejuízos.

No caso em apreço limitou-se demasiada e injustificadamente o convívio entre mãe e filho, o qual precisa ser reestabelecido desde logo, sob pena de fragilizar ainda mais os laços materno-filiais, o que, evidentemente, não prestigia o melhor interesse de Davi, contrariando, inclusive, o parecer técnico de movimento 58 que recomendou a guarda compartilhada.

O legislador, atendo à necessidade de oferecer aos filhos tempo de convivência equilibrado com ambos os pais, tornou a guarda compartilhada um ideal a ser buscado em benefício dos menores, a

despeito da conveniência e interesses pessoais dos genitores após o rompimento conjugal.

É o que preceitua a Lei nº 13.058/2014, a qual alterou, entre outros, o parágrafo 2º do artigo 1.584 do Código Civil. In verbis:

"§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor."

E sobre a guarda compartilhada, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a

custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido." (STJ - REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014)

Assim, ante o caráter provisório da medida, salvo a ocorrência futura de fatos realmente relevantes e prejudiciais, há que se manter a guarda compartilhada em observância ao melhor interesse da criança.

No mais, no tocante à obrigação alimentar, em que pese se reconheça que a guarda compartilhada não cessa a obrigação alimentar, uma vez que esta decorre do dever constitucional de sustento, assistência, criação e educação dos filhos menores, tem-se que, no caso dos autos, a análise do trinômio necessidade-possibilidade- proporcionalidade carece de instrução probatória.

Isto porque o único elemento de convicção juntado aos autos até o presente momento é o holerite da Agravante, o qual atesta que sua renda mensal é de aproximadamente um salário mínimo, ausentes provas acerca da capacidade contributiva do Genitor e das necessidades de Davi.

Deste modo, tendo em vista o reestabelecimento da guarda compartilhada e a necessidade de dilação probatória acerca das necessidades de Davi e das possibilidades financeiras dos Genitores, merece provimento também neste ponto o pleito recursal de afastamento da obrigação alimentar, devendo-se aplicar, neste caso concreto, de juízo não exauriente, a presunção de que os Genitores irão compartilhar também as despesas do filho menor, a qual pode ser ilidida com a devida instrução probatória.

Por fim, não é por demais destacar que certamente ao longo da demanda o feito será melhor instruído, quando então será possível ao Magistrado singular cotejar de forma mais apurada os elementos do caso concreto.

III - VOTO

Diante do exposto, voto pelo provimento do Recurso, implementando-se o regime de guarda compartilhada do casal para o filho em comum, porque, de todo o extraído dos autos, neste momento revela- se a medida que mais se coaduna ao melhor interesse da criança.

IV ­ DISPOSITIVO

ACORDAM os integrantes da Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso, nos termos do voto relatado.

O julgamento foi presidido por esta Relatora, com voto, e dele participaram a Excelentíssima Juíza Substituta em Segundo Grau Suzana Massako Hirama Loreto de Oliveira, em substituição a Excelentíssima Desembargadora Denise Kruger Pereira, e o Excelentíssimo Desembargador Luiz Cezar Nicolau.

Curitiba, 12 de agosto de 2015.

DESª. IVANISE MARIA TRATZ MARTINS RELATORA

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1 Guarda Compartilhada ­ um novo modelo de responsabilidade parenta; - 5. ed. ver. e atual. ­ São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p 77.78.

Original disponível em: (http://ibdfam.org.br/jurisprudencia/3518/Guarda%20compartilhada.%20Lei%2013.058/2014.%20Possibilidade). Acesso em: 10/set/2015.