TRF2 garante direito a cumulação de aposentadoria para auxiliar de enfermagem
Publicada em: 17/04/2012
TRF2 garante direito a cumulação de aposentadoria para auxiliar de enfermagem
A 6ª Turma Especializada do TRF2 determinou que a União dê seguimento ao pedido de cumulação de aposentadoria apresentado por uma auxiliar de enfermagem, ocupante de dois cargos públicos - um federal e o outro no Município do Rio de Janeiro - por mais de 28 anos. O Governo havia negado seu pedido sob o argumento de tratar-se de acumulação de cargos não prevista pela Constituição. A decisão confirma a sentença da 22ª Vara Federal do Rio, que já havia sido favorável à servidora. O relator do caso no Tribunal é o desembargador federal Frederico Gueiros.
De acordo com o processo, a servidora foi admitida no Instituto Nacional do Câncer (Inca) em novembro de 1980 no cargo de auxiliar de enfermagem, posteriormente transformado em técnico pela Lei 8.691/93 (que dispõe sobre o Plano de Carreiras para a área de Ciência e Tecnologia da Administração Federal Direta, das Autarquias e das Fundações Federais). A profissional também ocupou, desde junho de 1978, o cargo de auxiliar de enfermagem do Município do Rio de Janeiro.
A União sustentou nos autos, entre outros argumentos, que a profissional, por conta do reenquadramento ocorrido em 1993, não teria direito à cumulação. Ou seja, para o Governo, um dos cargos ocupados não seria privativo de profissional de saúde.
No entanto, para o relator do caso no TRF2, apesar da modificação no Plano de Carreira da servidora, que foi enquadrada em um dos cargos como "técnico III" da área de Ciência e Tecnologia, "manteve-se ela sempre no desempenho da função típica de profissional de saúde, por mais de 28 anos, nos dois cargos, como se comprova dos documentos acostados aos autos", lembrou.
Para Frederico Gueiros, "se a servidora pública exerceu efetivamente os dois cargos por mais de 28 anos, incabível, à época do requerimento de aposentadoria, exigir-lhe qualquer manifestação pelo reenquadramento no cargo anterior ao advento da Lei 8.691/93 ou opção pelos proventos de um dos cargos. Há que se aplicar à hipótese o princípio da realidade fática, em que prevalece o que de fato ocorre na prestação do serviço pelo servidor", ressaltou.
Por fim, o magistrado também explicou que a análise dos autos permite concluir que a compatibilidade de horários nos cargos foi observada ao longo das quase três décadas. "Assim, embora verdadeiro que a Administração Pública possa verificar a incompatibilidade de horários a partir da extensa jornada de trabalho (superior a 60 horas semanais), que pode provocar danos ao servidor ou à eficiência do seu serviço, não é dado o uso desse critério abstrato, depois de quase três décadas, e quando o servidor está mais próximo de se aposentar. O critério único há de ser o concreto", encerrou.
Proc.: 2007.51.01.021618-6
ÍNTEGRA DA DECISÃO
Nº CNJ : 0021618-85.2007.4.02.5101
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO GUEIROS
APELANTE : UNIAO FEDERAL
APELADO : BERENICE DOS SANTOS SANTANA
ADVOGADO : ARAO DA PROVIDENCIA ARAUJO FILHO E OUTRO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 22A VARA-RJ
ORIGEM : VIGÉSIMA SEGUNDA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200751010216186)
EMBARGANTE : UNIÃO FEDERAL
EMBARGADO : V. ACÓRDÃO DE FLS. 157/158
RELATÓRIO
A União Federal opôs embargos de declaração em face do v. acórdão de fls. 157/158, de minha lavra, assim ementado:
“ADMINISTRATIVO – CUMULAÇÃO DE CARGOS – ÁREA DE SAÚDE – ENQUADRAMENTO COMO “TÉCNICO III” EM UM DOS CARGOS – EXERCÍCIO POR QUASE TRINTA ANOS DE FUNÇÕES NA ÁREA DE SAÚDE – PRINCÍPIO DA REALIDADE FÁTICA – OPÇÃO POR UM DOS CARGOS POR OCASIÃO DA APOSENTADORIA – DESCABIMENTO.
1 – Apesar da modificação no Plano de Carreira da Impetrante, que foi enquadrada em um dos cargos como “Técnico III” da área de Ciência e Tecnologia, manteve-se ela sempre no desempenho de função típica de profissional de saúde, por mais de 28 (vinte e oito) anos, nos dois cargos, como se comprova dos documentos acostados aos autos.
2 – Se a servidora pública exerceu efetivamente os dois cargos por mais de 28 (vinte e oito) anos, incabível, à época do requerimento de aposentadoria, exigir-lhe qualquer manifestação pelo reenquadramento no cargo anterior ao advento da Lei nº 8.691/93 ou opção pelos proventos de um dos cargos.
3 – Mesmo que a carga horária exercida nos dois cargos ultrapassasse em muito as 60 (sessenta) horas semanais, a compatibilidade de horários foi observada ao longo de quase três décadas. Embora verdadeiro que a Administração Pública possa verificar a incompatibilidade de horários a partir da extensa jornada de trabalho do servidor, que pode provocar-lhe danos ou à eficiência do seu serviço, não é dado o uso desse critério abstrato, depois de quase três décadas, e quando o servidor está próximo de se aposentar. O critério único há de ser o concreto.
4 – Há que se aplicar à hipótese o princípio da realidade fática, em que prevalece o que de fato ocorre na prestação do serviço pelo servidor.
5 – Apelação e remessa desprovidas. Sentença mantida.”
Sustentou a Embargante que o v. acórdão foi omisso nos seguintes pontos:
- no tocante ao art. 37, caput, incisos XVI e letras “a”, “b” e “c” e XVII, da Constituição Federal de 1988, bem como aos arts. 118, § 1º e 133, da Lei n. 8.112/90, vez que clara a incompatibilidade de horários, não importando se o Administrador exige, efetivamente, o cumprimento da carga horária de trabalho;
- não há prova nos autos do preenchimento do requisito de compatibilidade de horários, em afronta ao disposto no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, bem como ao art. 1º da Lei 1.533/51, vigente à época.
- o acórdão deixou de apreciar a questão que envolve o disposto no art. 9º, inciso III da Lei nº 8.691/93 c/c art. 27, § 2º da Lei nº 8.691/93 e art. 2º da Lei nº 10.556/02, uma vez que o cargo de Técnico não é cargo privativo de profissional de saúde, sendo o requisito principal do cargo o 2º Grau completo.
Alega a oposição dos presentes embargos também com o objetivo de prequestionamento da matéria.
Requereu o “pronunciamento acerca da omissão/contradição alegada, sob pena de violação aos princípios do ato jurídico perfeito do processo legal e ao princípio da legalidade, insculpidos, respectivamente no inciso XXXVI, do artigo 5º e artigo 7º, caput, da Constituição Federal, bem como aos princípios da recorribilidade das decisões, do duplo grau de jurisdição, do contraditório e da ampla defesa, todos insculpidos no inciso LV, do art. 5º, da Constituição da República”.
Este o relatório. Em mesa.
Rio de Janeiro, 16de janeiro de 2012.
FREDERICO GUEIROS
Relator
VOTO
Como visto no relatório, a União Federal opôs embargos de declaração em face do v. acórdão de fls. 157/158, de minha lavra, assim ementado:
“ADMINISTRATIVO – CUMULAÇÃO DE CARGOS – ÁREA DE SAÚDE – ENQUADRAMENTO COMO “TÉCNICO III” EM UM DOS CARGOS – EXERCÍCIO POR QUASE TRINTA ANOS DE FUNÇÕES NA ÁREA DE SAÚDE – PRINCÍPIO DA REALIDADE FÁTICA – OPÇÃO POR UM DOS CARGOS POR OCASIÃO DA APOSENTADORIA – DESCABIMENTO.
1 – Apesar da modificação no Plano de Carreira da Impetrante, que foi enquadrada em um dos cargos como “Técnico III” da área de Ciência e Tecnologia, manteve-se ela sempre no desempenho de função típica de profissional de saúde, por mais de 28 (vinte e oito) anos, nos dois cargos, como se comprova dos documentos acostados aos autos.
2 – Se a servidora pública exerceu efetivamente os dois cargos por mais de 28 (vinte e oito) anos, incabível, à época do requerimento de aposentadoria, exigir-lhe qualquer manifestação pelo reenquadramento no cargo anterior ao advento da Lei nº 8.691/93 ou opção pelos proventos de um dos cargos.
3 – Mesmo que a carga horária exercida nos dois cargos ultrapassasse em muito as 60 (sessenta) horas semanais, a compatibilidade de horários foi observada ao longo de quase três décadas. Embora verdadeiro que a Administração Pública possa verificar a incompatibilidade de horários a partir da extensa jornada de trabalho do servidor, que pode provocar-lhe danos ou à eficiência do seu serviço, não é dado o uso desse critério abstrato, depois de quase três décadas, e quando o servidor está próximo de se aposentar. O critério único há de ser o concreto.
4 – Há que se aplicar à hipótese o princípio da realidade fática, em que prevalece o que de fato ocorre na prestação do serviço pelo servidor.
5 – Apelação e remessa desprovidas. Sentença mantida.”
Sustenta a Embargante que o v. acórdão apresenta omissão nos seguintes pontos:
- no tocante ao art. 37, caput, incisos XVI e letras “a”, “b” e “c” e XVII, da Constituição Federal de 1988, bem como aos arts. 118, § 1º e 133, da Lei n. 8.112/90, vez que clara a incompatibilidade de horários, não importando se o Administrador exige, efetivamente, o cumprimento da carga horária de trabalho;
- não há prova nos autos do preenchimento do requisito de compatibilidade de horários, em afronta ao disposto no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, bem como ao art. 1º da Lei 1.533/51, vigente à época.
- o acórdão deixou de apreciar a questão que envolve o disposto no art. 9º, inciso III da Lei nº 8.691/93 c/c art. 27, § 2º da Lei nº 8.691/93 e art. 2º da Lei nº 10.556/02, uma vez que o cargo de Técnico não é cargo privativo de profissional de saúde, sendo o requisito principal do cargo o 2º Grau completo.
Sustentou, ainda, a interposição dos embargos objetivando o prequestionamento da matéria.
Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Não merecem provimento os presentes embargos.
Como é de correntia sabença, os embargos de declaração visam suprir omissão, contradição ou obscuridade no julgado, nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil. Ausente qualquer um desses requisitos, devem ser rejeitados.
Pelo que se verifica do v. acórdão e do seu voto condutor, as questões trazidas agora em sede de embargos de declaração e necessárias para o deslinde da controvérsia, foram apreciadas com clareza, não havendo que se falar em qualquer omissão ou contradição.
O julgado sob censura manteve a sentença de Primeiro Grau, que concedeu a segurança, reportando-se aos fundamentos ali expostos, bem como àqueles constantes do parecer do i. Representante do Ministério Público Federal.
Nesse sentido, reporto-me ao seguinte trecho da r. sentença “a quo”:
“Cinge-se à controvérsia à caracterização do cargo da impetrante como privativo de profissional de saúde tendo em vista a transformação operada pela Lei nº 8.691/93.
Dispôs ao art. 26 da Lei nº 8.691/93:
Art. 26. Os atuais servidores dos órgãos e entidades referidos no § 1º do art. 1º serão enquadrados nas carreiras constantes do Anexo I, no mesmo nível, classe e padrão onde estejam posicionados na data de publicação desta lei.
É certo que, posteriormente, o art. 16 da Lei nº 9.624/93 e o art. 2º da Lei nº 10.556/02 possibilitaram aos servidores a opção pelo reenquadramento no cargo anterior à vigência da Lei nº 8.691/93:
Art. 2º Os servidores de que trata o art. 26 da Lei nº 8.691, de 28 de julho de 1993, poderão manifestar-se, no prazo de sessenta dias, contado a partir da publicação desta Lei, pelo reenquadramento no cargo anteriormente ocupado, mantida a sua denominação, sem prejuízo da atual lotação ou unidade do exercício.
Parágrafo único. A partir do reenquadramento de que trata o caput, o servidor deixará de perceber as vantagens previstas na Lei nº 8.691, de 1993, e na Medida Provisória nº 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, somente fazendo jus às vantagens do cargo que voltar a ocupar.
Ora, se a lei permite o reenquadramento no cargo anteriormente ocupado, sem prejuízo da lotação ou unidade de exercício, fica claro que se trata de mera mudança de sua denominação jurídica sem real alteração de sua função, qual seja, de exercício de funções típicas de profissional de saúde.
(...)
Com a devida vênia do Ministério Público Federal, os documentos acostados aos autos são suficientes para a comprovação do desempenho de funções de profissional de saúde e não de pesquisa ou auxílio na área de ciência e tecnologia, merecendo destaque a descrição de atividades constantes de fls. 25.”
Como dito anteriormente, a decisão embargada reportou-se também ao parecer do i. Represente do Ministério Público Federal junto a esta Corte, a cujos termos me reporto, destacando, tão somente, o seguinte trecho:
“18. No que tange à compatibilidade de horários, faz-se mister ressaltar que o referido texto constitucional supra transcrito, não estabelece nenhum limite de carga horária para que se possa acumular os dois cargos públicos, e, como também, não há na legislação pátria qualquer disposição neste sentido, é de se concluir que não pode o Administrador Público usurpar a função legislativa, criando regras que o próprio legislador constituinte não se preocupou em fazê-la
(...)
20. Outrossim, a apelada acumula ditas funções desde 1980, deduzindo-se ser possível exercer os dois cargos, sem prejuízo para o serviço público, haja vista a inexistência de qualquer falta funcional na carreira da servidora.
21. Por fim, cumpre salientar que a cumulação de cargos é um fenômeno decorrente diretamente da baixa remuneração dos profissionais de saúde que se vêem obrigados a cumprir extensa jornada de trabalho para poder reunir remuneração que permita manter a família com dignidade.”
Como é sabido, em matéria de embargos de declaração, a omissão é a falta de manifestação no decisum sobre pontos a respeito dos quais era fundamental o pronunciamento do Julgador. A inconformidade da Embargante, na hipótese, representa apenas contrariedade à orientação jurídica que se adotou no acórdão, demonstrando, na verdade, a intenção de reformar o julgado sem se valer do recurso adequado para tanto
No que tange ao manejo dos embargos de declaração objetivando o prequestionamento da matéria, visando à interposição de recursos aos Tribunais Superiores, só é admissível quando demonstrada de forma inequívoca a ocorrência dos vícios elencados no art. 533 do CPC, de modo a ensejar o seu acolhimento, o que não se vislumbra na hipótese.
Ausente, portanto, no v. acórdão qualquer uma das hipóteses previstas no citado art. 535 do Código de Processo Civil.
Veja o seguinte precedente do e. Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO. CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOCORRÊNCIA. TAXA DE JUROS. ABUSIVIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
I – Os Embargos de Declaração são corretamente rejeitados se não há omissão, contradição ou obscuridade no Acórdão embargado, tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente fundamentação, apenas não se adotando a tese do recorrente.
II – O Acórdão impugnado via Recurso Especial, ao afirmar não restar comprovada a abusividade das taxas de juros, não o fez no sentido de apontar ausência de provas, apenas esclarecendo que o índice contratado não está em dissonância das taxas médias utilizadas no mercado.
III – Não está configurado o alegado cerceamento de defesa na hipótese em que os julgadores , analisando os autos e as provas colacionadas, firmaram seu convencimento fundamentando devidamente o decisum no sentido de não haver necessidade da produção de provas. Agravo improvido.” (grifei).
(AGA 105427, STJ, DJ de 15.10.2008, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma).
Ante o exposto, nego provimento aos embargos de declaração.
É como voto.
Rio de Janeiro, 16 de janeiro de 2012.
FREDERICO GUEIROS
Relator
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ADMINISTRATIVO – CUMULAÇÃO DE CARGOS – ÁREA DE SXAÚDE – ENQUADRAMENTO COMO “TÉCNICO iii” EM UM DOS CARGOS – EXERCÍCIO POR QUASE TRINTA ANOS DE FUNÇÕES NA ÁREA DE SAÚDE – PRINCÍPIO DA REALIDADE FÁTICA – OPÇÃO POR UM DOS CARGOS POR OCASIÃO DA APOSENTADORIA – DESCABIMENTO – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO – DESCABIMENTO.
1 – Os embargos de declaração são opostos visando suprir omissão, contradição ou obscuridade no julgado, nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil. Ausente qualquer um desses requisitos, devem ser rejeitados.
2 – As questões trazidas em sede de embargos de declaração e necessárias para o deslinde da controvérsia foram apreciadas de forma clara e expressa no v. acórdão, não ensejando qualquer omissão, contradição ou obscuridade passíveis de serem através dos aclaratórios.
3 – Com clareza o v. acórdão e seu voto condutor expressaram que “Se a servidora pública exerceu efetivamente os dois cargos por mais de 28 (vinte e oito) anos, incabível, à época do requerimento de aposentadoria, exigir-lhe qualquer manifestação pelo reenquadramento no cargo anterior ao advento da Lei nº 8.691/93 ou opção pelos proventos de um dos cargos”.
4 – A inconformidade da Embargante, na hipótese, representa apenas contrariedade à orientação jurídica que se adotou no acórdão, demonstrando, na verdade, a intenção de reformar o julgado, sem se valer do recurso adequado para tanto.
5 – Mesmo objetivando o prequestionamento da matéria visando a interposição de recursos aos Tribunais Superiores, os embargos de declaração devem atender aos ditames do art. 535 do Código de Processo Civil.
6 – Embargos de declaração desprovidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas:
Decide a Egrégia Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julga¬do.
Custas, como de lei.
Rio de Janeiro, 16 de janeiro de 2012 (data do julgamento).
FREDERICO GUEIROS
Relator
A 6ª Turma Especializada do TRF2 determinou que a União dê seguimento ao pedido de cumulação de aposentadoria apresentado por uma auxiliar de enfermagem, ocupante de dois cargos públicos - um federal e o outro no Município do Rio de Janeiro - por mais de 28 anos. O Governo havia negado seu pedido sob o argumento de tratar-se de acumulação de cargos não prevista pela Constituição. A decisão confirma a sentença da 22ª Vara Federal do Rio, que já havia sido favorável à servidora. O relator do caso no Tribunal é o desembargador federal Frederico Gueiros.
De acordo com o processo, a servidora foi admitida no Instituto Nacional do Câncer (Inca) em novembro de 1980 no cargo de auxiliar de enfermagem, posteriormente transformado em técnico pela Lei 8.691/93 (que dispõe sobre o Plano de Carreiras para a área de Ciência e Tecnologia da Administração Federal Direta, das Autarquias e das Fundações Federais). A profissional também ocupou, desde junho de 1978, o cargo de auxiliar de enfermagem do Município do Rio de Janeiro.
A União sustentou nos autos, entre outros argumentos, que a profissional, por conta do reenquadramento ocorrido em 1993, não teria direito à cumulação. Ou seja, para o Governo, um dos cargos ocupados não seria privativo de profissional de saúde.
No entanto, para o relator do caso no TRF2, apesar da modificação no Plano de Carreira da servidora, que foi enquadrada em um dos cargos como "técnico III" da área de Ciência e Tecnologia, "manteve-se ela sempre no desempenho da função típica de profissional de saúde, por mais de 28 anos, nos dois cargos, como se comprova dos documentos acostados aos autos", lembrou.
Para Frederico Gueiros, "se a servidora pública exerceu efetivamente os dois cargos por mais de 28 anos, incabível, à época do requerimento de aposentadoria, exigir-lhe qualquer manifestação pelo reenquadramento no cargo anterior ao advento da Lei 8.691/93 ou opção pelos proventos de um dos cargos. Há que se aplicar à hipótese o princípio da realidade fática, em que prevalece o que de fato ocorre na prestação do serviço pelo servidor", ressaltou.
Por fim, o magistrado também explicou que a análise dos autos permite concluir que a compatibilidade de horários nos cargos foi observada ao longo das quase três décadas. "Assim, embora verdadeiro que a Administração Pública possa verificar a incompatibilidade de horários a partir da extensa jornada de trabalho (superior a 60 horas semanais), que pode provocar danos ao servidor ou à eficiência do seu serviço, não é dado o uso desse critério abstrato, depois de quase três décadas, e quando o servidor está mais próximo de se aposentar. O critério único há de ser o concreto", encerrou.
Proc.: 2007.51.01.021618-6
ÍNTEGRA DA DECISÃO
Nº CNJ : 0021618-85.2007.4.02.5101
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO GUEIROS
APELANTE : UNIAO FEDERAL
APELADO : BERENICE DOS SANTOS SANTANA
ADVOGADO : ARAO DA PROVIDENCIA ARAUJO FILHO E OUTRO
REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 22A VARA-RJ
ORIGEM : VIGÉSIMA SEGUNDA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200751010216186)
EMBARGANTE : UNIÃO FEDERAL
EMBARGADO : V. ACÓRDÃO DE FLS. 157/158
RELATÓRIO
A União Federal opôs embargos de declaração em face do v. acórdão de fls. 157/158, de minha lavra, assim ementado:
“ADMINISTRATIVO – CUMULAÇÃO DE CARGOS – ÁREA DE SAÚDE – ENQUADRAMENTO COMO “TÉCNICO III” EM UM DOS CARGOS – EXERCÍCIO POR QUASE TRINTA ANOS DE FUNÇÕES NA ÁREA DE SAÚDE – PRINCÍPIO DA REALIDADE FÁTICA – OPÇÃO POR UM DOS CARGOS POR OCASIÃO DA APOSENTADORIA – DESCABIMENTO.
1 – Apesar da modificação no Plano de Carreira da Impetrante, que foi enquadrada em um dos cargos como “Técnico III” da área de Ciência e Tecnologia, manteve-se ela sempre no desempenho de função típica de profissional de saúde, por mais de 28 (vinte e oito) anos, nos dois cargos, como se comprova dos documentos acostados aos autos.
2 – Se a servidora pública exerceu efetivamente os dois cargos por mais de 28 (vinte e oito) anos, incabível, à época do requerimento de aposentadoria, exigir-lhe qualquer manifestação pelo reenquadramento no cargo anterior ao advento da Lei nº 8.691/93 ou opção pelos proventos de um dos cargos.
3 – Mesmo que a carga horária exercida nos dois cargos ultrapassasse em muito as 60 (sessenta) horas semanais, a compatibilidade de horários foi observada ao longo de quase três décadas. Embora verdadeiro que a Administração Pública possa verificar a incompatibilidade de horários a partir da extensa jornada de trabalho do servidor, que pode provocar-lhe danos ou à eficiência do seu serviço, não é dado o uso desse critério abstrato, depois de quase três décadas, e quando o servidor está próximo de se aposentar. O critério único há de ser o concreto.
4 – Há que se aplicar à hipótese o princípio da realidade fática, em que prevalece o que de fato ocorre na prestação do serviço pelo servidor.
5 – Apelação e remessa desprovidas. Sentença mantida.”
Sustentou a Embargante que o v. acórdão foi omisso nos seguintes pontos:
- no tocante ao art. 37, caput, incisos XVI e letras “a”, “b” e “c” e XVII, da Constituição Federal de 1988, bem como aos arts. 118, § 1º e 133, da Lei n. 8.112/90, vez que clara a incompatibilidade de horários, não importando se o Administrador exige, efetivamente, o cumprimento da carga horária de trabalho;
- não há prova nos autos do preenchimento do requisito de compatibilidade de horários, em afronta ao disposto no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, bem como ao art. 1º da Lei 1.533/51, vigente à época.
- o acórdão deixou de apreciar a questão que envolve o disposto no art. 9º, inciso III da Lei nº 8.691/93 c/c art. 27, § 2º da Lei nº 8.691/93 e art. 2º da Lei nº 10.556/02, uma vez que o cargo de Técnico não é cargo privativo de profissional de saúde, sendo o requisito principal do cargo o 2º Grau completo.
Alega a oposição dos presentes embargos também com o objetivo de prequestionamento da matéria.
Requereu o “pronunciamento acerca da omissão/contradição alegada, sob pena de violação aos princípios do ato jurídico perfeito do processo legal e ao princípio da legalidade, insculpidos, respectivamente no inciso XXXVI, do artigo 5º e artigo 7º, caput, da Constituição Federal, bem como aos princípios da recorribilidade das decisões, do duplo grau de jurisdição, do contraditório e da ampla defesa, todos insculpidos no inciso LV, do art. 5º, da Constituição da República”.
Este o relatório. Em mesa.
Rio de Janeiro, 16de janeiro de 2012.
FREDERICO GUEIROS
Relator
VOTO
Como visto no relatório, a União Federal opôs embargos de declaração em face do v. acórdão de fls. 157/158, de minha lavra, assim ementado:
“ADMINISTRATIVO – CUMULAÇÃO DE CARGOS – ÁREA DE SAÚDE – ENQUADRAMENTO COMO “TÉCNICO III” EM UM DOS CARGOS – EXERCÍCIO POR QUASE TRINTA ANOS DE FUNÇÕES NA ÁREA DE SAÚDE – PRINCÍPIO DA REALIDADE FÁTICA – OPÇÃO POR UM DOS CARGOS POR OCASIÃO DA APOSENTADORIA – DESCABIMENTO.
1 – Apesar da modificação no Plano de Carreira da Impetrante, que foi enquadrada em um dos cargos como “Técnico III” da área de Ciência e Tecnologia, manteve-se ela sempre no desempenho de função típica de profissional de saúde, por mais de 28 (vinte e oito) anos, nos dois cargos, como se comprova dos documentos acostados aos autos.
2 – Se a servidora pública exerceu efetivamente os dois cargos por mais de 28 (vinte e oito) anos, incabível, à época do requerimento de aposentadoria, exigir-lhe qualquer manifestação pelo reenquadramento no cargo anterior ao advento da Lei nº 8.691/93 ou opção pelos proventos de um dos cargos.
3 – Mesmo que a carga horária exercida nos dois cargos ultrapassasse em muito as 60 (sessenta) horas semanais, a compatibilidade de horários foi observada ao longo de quase três décadas. Embora verdadeiro que a Administração Pública possa verificar a incompatibilidade de horários a partir da extensa jornada de trabalho do servidor, que pode provocar-lhe danos ou à eficiência do seu serviço, não é dado o uso desse critério abstrato, depois de quase três décadas, e quando o servidor está próximo de se aposentar. O critério único há de ser o concreto.
4 – Há que se aplicar à hipótese o princípio da realidade fática, em que prevalece o que de fato ocorre na prestação do serviço pelo servidor.
5 – Apelação e remessa desprovidas. Sentença mantida.”
Sustenta a Embargante que o v. acórdão apresenta omissão nos seguintes pontos:
- no tocante ao art. 37, caput, incisos XVI e letras “a”, “b” e “c” e XVII, da Constituição Federal de 1988, bem como aos arts. 118, § 1º e 133, da Lei n. 8.112/90, vez que clara a incompatibilidade de horários, não importando se o Administrador exige, efetivamente, o cumprimento da carga horária de trabalho;
- não há prova nos autos do preenchimento do requisito de compatibilidade de horários, em afronta ao disposto no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, bem como ao art. 1º da Lei 1.533/51, vigente à época.
- o acórdão deixou de apreciar a questão que envolve o disposto no art. 9º, inciso III da Lei nº 8.691/93 c/c art. 27, § 2º da Lei nº 8.691/93 e art. 2º da Lei nº 10.556/02, uma vez que o cargo de Técnico não é cargo privativo de profissional de saúde, sendo o requisito principal do cargo o 2º Grau completo.
Sustentou, ainda, a interposição dos embargos objetivando o prequestionamento da matéria.
Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Não merecem provimento os presentes embargos.
Como é de correntia sabença, os embargos de declaração visam suprir omissão, contradição ou obscuridade no julgado, nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil. Ausente qualquer um desses requisitos, devem ser rejeitados.
Pelo que se verifica do v. acórdão e do seu voto condutor, as questões trazidas agora em sede de embargos de declaração e necessárias para o deslinde da controvérsia, foram apreciadas com clareza, não havendo que se falar em qualquer omissão ou contradição.
O julgado sob censura manteve a sentença de Primeiro Grau, que concedeu a segurança, reportando-se aos fundamentos ali expostos, bem como àqueles constantes do parecer do i. Representante do Ministério Público Federal.
Nesse sentido, reporto-me ao seguinte trecho da r. sentença “a quo”:
“Cinge-se à controvérsia à caracterização do cargo da impetrante como privativo de profissional de saúde tendo em vista a transformação operada pela Lei nº 8.691/93.
Dispôs ao art. 26 da Lei nº 8.691/93:
Art. 26. Os atuais servidores dos órgãos e entidades referidos no § 1º do art. 1º serão enquadrados nas carreiras constantes do Anexo I, no mesmo nível, classe e padrão onde estejam posicionados na data de publicação desta lei.
É certo que, posteriormente, o art. 16 da Lei nº 9.624/93 e o art. 2º da Lei nº 10.556/02 possibilitaram aos servidores a opção pelo reenquadramento no cargo anterior à vigência da Lei nº 8.691/93:
Art. 2º Os servidores de que trata o art. 26 da Lei nº 8.691, de 28 de julho de 1993, poderão manifestar-se, no prazo de sessenta dias, contado a partir da publicação desta Lei, pelo reenquadramento no cargo anteriormente ocupado, mantida a sua denominação, sem prejuízo da atual lotação ou unidade do exercício.
Parágrafo único. A partir do reenquadramento de que trata o caput, o servidor deixará de perceber as vantagens previstas na Lei nº 8.691, de 1993, e na Medida Provisória nº 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, somente fazendo jus às vantagens do cargo que voltar a ocupar.
Ora, se a lei permite o reenquadramento no cargo anteriormente ocupado, sem prejuízo da lotação ou unidade de exercício, fica claro que se trata de mera mudança de sua denominação jurídica sem real alteração de sua função, qual seja, de exercício de funções típicas de profissional de saúde.
(...)
Com a devida vênia do Ministério Público Federal, os documentos acostados aos autos são suficientes para a comprovação do desempenho de funções de profissional de saúde e não de pesquisa ou auxílio na área de ciência e tecnologia, merecendo destaque a descrição de atividades constantes de fls. 25.”
Como dito anteriormente, a decisão embargada reportou-se também ao parecer do i. Represente do Ministério Público Federal junto a esta Corte, a cujos termos me reporto, destacando, tão somente, o seguinte trecho:
“18. No que tange à compatibilidade de horários, faz-se mister ressaltar que o referido texto constitucional supra transcrito, não estabelece nenhum limite de carga horária para que se possa acumular os dois cargos públicos, e, como também, não há na legislação pátria qualquer disposição neste sentido, é de se concluir que não pode o Administrador Público usurpar a função legislativa, criando regras que o próprio legislador constituinte não se preocupou em fazê-la
(...)
20. Outrossim, a apelada acumula ditas funções desde 1980, deduzindo-se ser possível exercer os dois cargos, sem prejuízo para o serviço público, haja vista a inexistência de qualquer falta funcional na carreira da servidora.
21. Por fim, cumpre salientar que a cumulação de cargos é um fenômeno decorrente diretamente da baixa remuneração dos profissionais de saúde que se vêem obrigados a cumprir extensa jornada de trabalho para poder reunir remuneração que permita manter a família com dignidade.”
Como é sabido, em matéria de embargos de declaração, a omissão é a falta de manifestação no decisum sobre pontos a respeito dos quais era fundamental o pronunciamento do Julgador. A inconformidade da Embargante, na hipótese, representa apenas contrariedade à orientação jurídica que se adotou no acórdão, demonstrando, na verdade, a intenção de reformar o julgado sem se valer do recurso adequado para tanto
No que tange ao manejo dos embargos de declaração objetivando o prequestionamento da matéria, visando à interposição de recursos aos Tribunais Superiores, só é admissível quando demonstrada de forma inequívoca a ocorrência dos vícios elencados no art. 533 do CPC, de modo a ensejar o seu acolhimento, o que não se vislumbra na hipótese.
Ausente, portanto, no v. acórdão qualquer uma das hipóteses previstas no citado art. 535 do Código de Processo Civil.
Veja o seguinte precedente do e. Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO. CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOCORRÊNCIA. TAXA DE JUROS. ABUSIVIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
I – Os Embargos de Declaração são corretamente rejeitados se não há omissão, contradição ou obscuridade no Acórdão embargado, tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente fundamentação, apenas não se adotando a tese do recorrente.
II – O Acórdão impugnado via Recurso Especial, ao afirmar não restar comprovada a abusividade das taxas de juros, não o fez no sentido de apontar ausência de provas, apenas esclarecendo que o índice contratado não está em dissonância das taxas médias utilizadas no mercado.
III – Não está configurado o alegado cerceamento de defesa na hipótese em que os julgadores , analisando os autos e as provas colacionadas, firmaram seu convencimento fundamentando devidamente o decisum no sentido de não haver necessidade da produção de provas. Agravo improvido.” (grifei).
(AGA 105427, STJ, DJ de 15.10.2008, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma).
Ante o exposto, nego provimento aos embargos de declaração.
É como voto.
Rio de Janeiro, 16 de janeiro de 2012.
FREDERICO GUEIROS
Relator
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ADMINISTRATIVO – CUMULAÇÃO DE CARGOS – ÁREA DE SXAÚDE – ENQUADRAMENTO COMO “TÉCNICO iii” EM UM DOS CARGOS – EXERCÍCIO POR QUASE TRINTA ANOS DE FUNÇÕES NA ÁREA DE SAÚDE – PRINCÍPIO DA REALIDADE FÁTICA – OPÇÃO POR UM DOS CARGOS POR OCASIÃO DA APOSENTADORIA – DESCABIMENTO – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO – DESCABIMENTO.
1 – Os embargos de declaração são opostos visando suprir omissão, contradição ou obscuridade no julgado, nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil. Ausente qualquer um desses requisitos, devem ser rejeitados.
2 – As questões trazidas em sede de embargos de declaração e necessárias para o deslinde da controvérsia foram apreciadas de forma clara e expressa no v. acórdão, não ensejando qualquer omissão, contradição ou obscuridade passíveis de serem através dos aclaratórios.
3 – Com clareza o v. acórdão e seu voto condutor expressaram que “Se a servidora pública exerceu efetivamente os dois cargos por mais de 28 (vinte e oito) anos, incabível, à época do requerimento de aposentadoria, exigir-lhe qualquer manifestação pelo reenquadramento no cargo anterior ao advento da Lei nº 8.691/93 ou opção pelos proventos de um dos cargos”.
4 – A inconformidade da Embargante, na hipótese, representa apenas contrariedade à orientação jurídica que se adotou no acórdão, demonstrando, na verdade, a intenção de reformar o julgado, sem se valer do recurso adequado para tanto.
5 – Mesmo objetivando o prequestionamento da matéria visando a interposição de recursos aos Tribunais Superiores, os embargos de declaração devem atender aos ditames do art. 535 do Código de Processo Civil.
6 – Embargos de declaração desprovidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas:
Decide a Egrégia Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julga¬do.
Custas, como de lei.
Rio de Janeiro, 16 de janeiro de 2012 (data do julgamento).
FREDERICO GUEIROS
Relator
Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região
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