Postagem 04/dez/2016...
LUIS SÉRGIO DE SOUZA CARNEIRO: Advogado.
Bacharel em direito pela Universidade Salvador - UNIFACS. Aprovado no
concurso para Procurador do domicípio de Salvador/Ba.Pós graduado em
direito público latu sensu pela UNIASSELVI.Fato consumado, princípio da confiança e jurisprudência
Quarta, 02 de Março de 2016 04h30
RESUMO:
O presente artigo visa realizar uma abordagem de dois temas de extrema
relevância no ordenamento jurídico pátrio: a Teoria do Fato Consumado e o
Princípio da Confiança. Tais institutos encontram-se intimamente
ligados, especialmente tendo em vista o elemento temporal causado pela
dilatação e mora do poder judiciário em solucionar casos concretos. Ao
lado desses institutos, tem-se, ainda, a força normativa dos princípios,
que deve ser levada em consideração para a solução dos casos concretos.
Seria possível invocar o fato consumado quando, verdadeiramente, há uma
relação de confiança, e mais, quais os limites? Este será o tema
abordado no presente estudo.
PALAVRAS-CHAVE: Fato consumado. Princípio da confiança legítima. Posse em concurso público. Ponderação.
ABSTRACT:
This article aims to make a two addressing issues of extreme importance
in the Brazilian legal order : the Fact Theory consummated and the
Trust Principle. Such institutes are closely linked, especially in view
of the temporal element caused by dilation and lives of the judiciary in
resolving specific cases. Alongside these institutions , there is also
the legal force of the principles that should be taken into
consideration for the solution of concrete cases . It would be possible to invoke the fait accompli when, truly, there is a trust , and more, what are the limits ? This will be the subject of this study.
KEYWORDS: Fait accompli. Principle of legitimate expectations. Possession in a public contest. Weighting.
1 INTRODUÇÃO
Confiança significa "esperança firme em alguém, em alguma coisa".
O
princípio da confiança, por sua vez, pauta-se na ideia de confiança
recíproca e tem origem na jurisprudência alemã. Para o referido
instituto, a previsibilidade de determinada situação deverá ser
"temperada" pela aludida confiança recíproca, gerada por uma situação ou
mesmo pelo decurso do tempo. Teríamos um instituto que muito se
aproxima do instituto da boa-fé objetiva, conforme será visto em
sequência.
Pedro
Lenza, em sua obra clássica (2014), transcreve o enigmático caso do
Município baiano de Luís Eduardo Magalhães, tendo em vista o
desmembramento da cidade de Barreiras.
O
julgamento da ADI 2240, noticiado no Informativo de Jurisprudência
427/STF, consagrou diversos princípios, tais como o princípio da
confiança, além da chamada força normativa dos fatos e o princípio da
situação excepcional consolidada. Desde o aludido julgamento, o Pretório
Excelso vem mitigando e "temperando" a letra fria da norma/lei no
cotejo da situação fática e do contexto presentes, sempre com vistas à
manutenção da ordem e segurança jurídicas.
A
teoria do fato consumado leva em consideração justamente um dos
argumentos adotados pelo julgado acima descrito, qual seja, a situação
excepcional consolidada. Como se depreende da simples leitura, não é
toda e qualquer situação jurídica que tem o condão, per si,
de perpetuar determinado estado jurídico. Deve estar presente uma
transcendência da normalidade, algo que exceda o habitual e mesmo o
esperado, de sorte que um tratamento diferenciado se justifique.
Para
a aplicação desses institutos, há de ser feita uma ponderação de
interesses, visando uma minimização de prejuízos e uma compatibilização
de direitos. Os direitos fundamentais ganham especial caráter normativo a
partir do neoconstitucionalismo.
Julgados
recentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça
vêm admitindo ou rechaçando a noção de consumação dos fatos/ da situação
excepcional consolidada. No entanto, por razões de ordem prática,
algumas situações ganham especial atenção dos operadores do direito.
Estes serão os pontos abordados no presente explanatório, de forma
alinhada com a doutrina abalizada e tendências jurisprudenciais pátrias.
2 ENQUADRAMENTO NORMATIVO
2.1 Constituição de 1988, neoconstitucionalismo e modulação de efeitos
Com efeito, a Lei Fundamental de 1988 representou um marco para o constitucionalismo brasileiro.
Nunca
na história do Brasil houve um texto constitucional tão comprometido
com os princípios, que assumiram uma faceta até então inimaginável. Os
chamados direitos e garantias fundamentais foram sobrelevados. É certo
que, antes dele, a Constituição de 1946 representou, para a época, um
avanço no ordenamento brasileiro, porém de forma mais restrita.
Recheada
por uma enorme carga axiológica e repleta de emoções, a Magna Carta de
1988 representou uma verdadeira cruzada para o constitucionalismo
brasileiro, exprimindo a força e a emoção de um poder constituinte, que,
embora ainda contaminado pelo regime autoritário ditatorial, buscou
inovação e efetivação de uma série de políticas públicas inerentes às
necessidades de um novo Estado que estava por surgir.
Nesse
“novo sistema”, o intérprete tornou-se, pois, coparticipante do
processo de criação do direito, completando o trabalho do legislador ao
fazer valorações de sentidos para as cláusulas abertas e ao realizar
escolhas entre soluções possíveis.
A
eficácia da lei maior propaga seus efeitos para os mais diversos campos
do direito e da sociedade. A passagem da Constituição para o centro do
ordenamento jurídico representa a grande força da mudança de paradigmas
do direito administrativo na atualidade. A supremacia da Lei Maior
propicia a impregnação da atividade administrativa pelos princípios e
regras nela previstos, ensejando uma releitura dos institutos e
estruturas da disciplina pela ótica constitucional.
O
neoconstitucionalismo se desenvolve em nosso país, como
supramencionado, desde a promulgação da Carta Constitucional de 1988. A
partir desse momento histórico, a norma fundamental ganhou projeção e
efetivação até então jamais vistas.
A
constitucionalização do direito é, também, um fenômeno que merece
estudo, sobretudo por ser marcada por três características básicas:
normatividade, superioridade e centralidade. São os pilares do chamado
neoconstitucionalismo. Todo ordenamento jurídico deve ser visto sob a
ótica dessa nova premissa.
Nesse
contexto, assume elevada importância a preservação do princípio da
segurança jurídica, garantia fundamental consagrada na Constituição
Republicana. O referido ideal de segurança vem sendo invocado em casos
que envolvem a chamada teoria do fato consumado e o princípio da
confiança, no sentido de que a segurança justificaria a "perpetuação de
situações", que, a rigor, deveriam ser desconstituídas.
Note-se,
assim, o lugar de destaque que assumem os princípios desenvolvidos
nesse período constitucional, em especial, quanto à solução dos chamados
hard cases.
Nessa
senda, Pedro Lenza (2014), citando a doutrina de Karl Larenz, assevera
que o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência,
consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das
ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa
medida, proibição do excesso e, ainda, serve de interpretação para todo o
ordenamento jurídico pátrio.
Ora,
quando o operador do direito resta em uma situação de conflito entre
princípios fundamentais de igual relevância no ordenamento jurídico, não
há solução apriorística a ser dada. O que há, em verdade, é uma real
necessidade de se esquentar a letra fria da lei perante situações
jurídicas excepcionais, tais como nos casos que envolvem a chamada
teoria do fato consumado e que, por via de consequência, tangenciam a
teoria da confiança.
Note-se
que existem em nosso ordenamento jurídico outras situações que o
princípio da segurança impõe a adoção de soluções atípicas. Pode ser
citado, a título exemplificativo, o caso da modulação dos efeitos na
decretação de inconstitucionalidade (ADI), in verbis:
Lei
n° 9868. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços
de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que
ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.
A teoria do fato consumado e a situação excepcional consolidada estão em consonância com a mens legis
contida no dispositivo acima transcrito. Diversos julgados vêm
norteando a atuação do julgador e do aplicador do direito, conforme será
visto adiante. Causa estranheza, no entanto, as soluções episódicas que
têm sido adotadas em julgamentos recentes.
2.2 O tema na Jurisprudência
Os
ministros do Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento
consolidado de que a "teoria do fato consumado" deve ser aplicada apenas
em situações excepcionalíssimas, nas quais a inércia da Administração
ou a mora do poder judiciário deram ensejo a que situações precárias se
perpetuassem no tempo (Ministro Caio Meira, RMS 34.189). Entretanto,
haveria interesses sociais além de jurídicos. A ministra Eliana Calmon,
por exemplo, afastou a aludida teoria em relação a provimentos de
natureza precária (RESP. 1.189.485), como aqueles que envolvem posse em
cargo público em decorrência de provimento judicial.
O
decurso do tempo, sob o olhar do Superior Tribunal de Justiça, merece
especial atenção em casos de relevância prática, veja-se: i) caso
envolvendo aluno aprovado em vestibular (REsp 1.244.991) e matrícula por
força de liminar; ii) aprovação no exame da Ordem dos Advogados do
Brasil e direito de permanência em seus quadros (REsp 1213843). A
permanência em virtude de posse precária também é admitida pela Corte,
conforme já visto. Fica, entretanto, afastada a consumação do fato em
casos envolvendo situação contrária à lei (REsp 1.333.588).
No
Mandado de Segurança 15.473, a 1ª seção do STJ aplicou a teoria do fato
consumado ao reverter a situação de uma auditora fiscal que, após 15
anos de posse concedida através de medida liminar, teve o mérito da
demanda julgado improcedente pelo TRF da 2ª região. Na ocasião, o
Ministro Humberto Martins apontou que "3.
No caso sob exame, o colegiado ampliou o seu entendimento para o
sentido de que deve ser concedida integralmente a ordem, em atenção ao
longo lapso temporal envolvido, além de ponderar que a negativa
de ordem ensejaria mais danos ao servidor e à Administração Pública que
sua concessão", ou seja, houve a aplicação da teoria da consumação (e da
estabilização dos efeitos) nesse caso específico.
O
Supremo Tribunal Federal, por sua vez, vem afastando a teoria do fato
consumado em diversas situações, em especial no caso de candidatos
aprovados e nomeados por força de decisão judicial precária. Julgado sob
o rito do artigo 543-B do Código de Processo Civil, o RE 608482/RN
cristalizou o entendimento de que o princípio da confiança legítima não
pode ser utilizado para a invocação da teoria do fato consumado.
No
caso concreto, pontuou-se a desnecessidade de devolução dos valores
recebidos pelo agente, tendo em vista o caráter alimentar das parcelas.
Na ocasião, foram invocadas a ausência de boa-fé, a ciência da
provisoriedade da decisão e a violação do princípio da confiança ante a
"ilegalidade" da situação. A novidade repousa na sistemática da
repercussão geral, que vincula os julgamentos dos tribunais inferiores.
Pontua-se, por fim, que o STJ também tem precedentes pela
ininvocabilidade do fato consumado nas posses envolvendo liminares (AgRg
no RMS 42.386/GO). Controversas as questões.
3 DESAFIOS À VISTA
O "grande problema" do fenômeno da aproximação com o Common Law
é exatamente a fluidez exagerada concedida ao sistema. Por muitas
vezes, os princípios garantem uma fluidez necessária e desejada ao
sistema jurídico; noutro passo, não existe regra geral standard a ser
adotada. Desse modo, um caso que poderia ensejar a aplicação da teoria
do fato consumado hoje pode seguramente ser revertido em instância
superior por determinada Corte que anteriormente promovia entendimento
em sentido contrário.
Estar-se-ia,
então, desfazendo o desfazimento que foi evitado justamente com o
objetivo de promover a segurança jurídica. Resultado: a emenda é pior do
que o soneto.
As
regras do jogo não são claras, conforme pontua Fredie Didier Jr., no
que denomina de Teoria da Katchanga. Esta, no entendimento do eminente
jurista baiano, é um jogo de regras pouco definidas. É possível entrar e
sair do jogo sem saber ao certo quais normas devem ser observadas. É
exatamente o que vem ocorrendo em muitos julgados proferidos em nosso
país.
O
Supremo Tribunal Federal, por sua vez, vem afastando a aplicação do
fato consumado em casos envolvendo a posse precária, como no caso dito
alhures. Isto porque, em agosto de 2014, foi julgado o RE 608482/RN.
Destarte,
restou salientado que a consumação do fato não deverá ser aplicada nos
casos de posse precária em concursos públicos. Na ocasião, consignou-se
que o princípio da confiança legítima, também objeto do presente estudo,
deve ser afastado nos casos de posse não definitiva. Principais
argumentos: o indivíduo sabia da precariedade de sua nomeação, além de
não ter agido de boa-fé.
Ocorre
que, em virtude do princípio da eticidade, a boa-fé se presume e a
má-fé carece de prova, como bem leciona Flávio Tartuce (2015). À luz
dessa ideia, faz-se imperativo responder à seguinte questão: Como é
possível aduzir a má-fé de um indivíduo que exerce regularmente suas
funções, de forma produtiva, ao longo de quinze anos, enquanto aguarda o
julgamento de um mandado de segurança (ao fim, julgado improcedente)?
Haveria concorrência de culpas? A demora do julgamento, por si própria,
teria como consequência necessária a inversão do ônus da prova?
Outra
questão de ordem prática aduzindo a destituição de servidor empossado
liminarmente é exatamente a (in)segurança envolvendo os atos por ele
praticados até que seja proferido o julgamento final de seu processo.
Note-se
que, no Recurso Extraordinário 635.739, de Relatoria do Ministro Gilmar
Mendes, o STF reafirmou o entendimento de que "estaria afastada" a
modulação dos efeitos em casos práticos envolvendo a teoria do fato
consumado.
É
clara, portanto, a jurisprudência do STF a respeito dessa questão:
sopesando os valores e interesses em conflito, faz preponderar, sobre o
interesse individual do candidato, advogando a proteção da confiança
legítima, o peso maior do interesse público na manutenção dos elevados
valores jurídicos que, de outra forma, ficariam sacrificados.
Inegavelmente,
existem interesses privados envolvidos em casos desse jaez, inclusive
tendo em vista que a posse se deu através de provimento liminar obtido
através de ação judicial inter partes,
de caráter eminentemente subjetivo. Por outro lado, existe também um
interesse público e coletivo. Isto porque, via reflexa, há
comprometimento das relações travadas entre o agente público, a
Administração e os administrados. Haveria mácula aos princípios da
segurança jurídica e da duração razoável do processo.
O julgamento supra
foi proferido sob a sistemática da Repercussão Geral e, portanto,
deverá ser aplicado a centenas de casos que até então se encontravam
sobrestados nos respectivos tribunais de origem. Para ilustrar as
repercussões de tal entendimento, imagine-se o seguinte caso prático:
magistrado empossado via liminar que vem a ser revogada posteriormente.
Questiona-se: houve mácula ao princípio do juiz natural? Decisões
proferidas por aquele juiz, até então, devem ser reputadas como
legítimas e válidas?
Conforme
visto, as respostas não podem ser dadas de forma simples. É
indispensável uma análise casuística, ou, ao menos, uma padronização
minimamente racional de entendimento.
4 CONCLUSÃO
Os
princípios possuem força normativa que se irradia por todo o
ordenamento jurídico pátrio. Por um lado, são responsáveis por evitar a
fossilização de entendimentos, garantindo a fluidez do sistema; por
outro, promovem, por vezes, uma "katchanga” real, na medida em que não é
possível traçar ao certo as formas de suas aplicações.
As
teorias do fato consumado e a teoria da confiança são exteriorizações
de diversos princípios constitucionais e infraconstitucionais,
implícitos e explícitos.
Os
casos envolvendo concursos públicos devem ser analisados, geralmente,
sob a ótica do elemento tempo, tendo em vista que decisões precárias são
proferidas e vigoram livremente durante anos, até que advenha posterior
revogação ou reforma promovida pelo poder judiciário.
Ora,
se por um lado o julgador dispõe do chamado livre convencimento
motivado, por outro fica promovida também a inconsistência do sistema
quando um magistrado entende de uma maneira e o tribunal (inclusive de
instância superior) de outra. Isso porque os agentes empossados praticam
atos que também repercutirão de forma direta na esfera jurídica dos
administrados/ particulares.
Nesse
cenário, tem-se que melhor seria prevalecer a utilização da técnica da
ponderação, não de forma abstrata e genérica, mas episódica e concreta.
É
evidente que os tribunais pátrios estão abarrotados de processos que
aguardam julgamento há anos. Não se pode, no entanto, imputar o ônus da
mora de maneira automática e exclusiva ao administrado, como ocorreu no
julgado pronunciado pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da
Repercussão Geral. Isso porque os atos praticados pelos agentes públicos
geram efeitos dentro e fora da estrutura da Administração.
A
título de exemplo (notável) da solução ora proposta, é possível citar o
julgamento recente pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp 1425943, o
qual tratou de caso envolvendo posse de animal silvestre. Nesse caso,
valeu-se o julgador de verdadeira ponderação, de forma que a aplicação
do "fato consumado" se mostrou medida menos gravosa do que a
desconstituição da situação então vigente. Isso porque, os fatos
produzem força normativa que deve ser considerada para a solução do caso
concreto, afastando-se a solução consagrada na letra fria da lei.
O(a)
agente que exerce suas atribuições com zelo e profissionalismo, ainda
que tenha sido empossado mediante provimento liminar, deve ter sua
situação avaliada casuisticamente, devendo, salvo melhor juízo,
prevalecer a teoria do fato consumado, o princípio da confiança e da
situação excepcional consolidada, prestigiando-se, sobremaneira, os
princípios da segurança jurídica, da duração razoável do processo, além
da boa-fé.
5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 01 jan. 2016.
______. (STF). ADI 2240, Relator Min. Eros Grau. Disponível em:. Acesso: 20 jan. 2016.
______. (STF). R. EXT. 635.739, Relator Min.Gilmar Mendes. Disponível em:. Acesso: 20 jan. 2016.
______. (STJ). Mandado de Segurança 15.473/DF, Relator: Humberto Martins. Disponível em: . Acesso: 20 jan. 2016.
______. (STJ). RESP. 1213843, Relator: Napoleão Nunes Maia Filho. Disponível em: . Acesso: 20 jan. 2016.
______. (STJ). RESP. 189485, Relatora: Eliana Calmon. Disponível em: . Acesso: 20 jan. 2016.
______. (STJ). RESP. 1244991, Relator: Paulo Campbell Marques. Disponível em: . Acesso: 20 jan. 2016.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
DA CUNHA JR., Dirley; NOVELINO, Marcelo. Constituição Federal para concursos. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2012.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo de Conhecimento. 9 ed. Salvador: Juspodivm, 2008.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. São Paulo: Saraiva. 2014.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 5 ed. São Paulo: Método, 2015.
Conforme
a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT),
este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado
da seguinte forma:
CARNEIRO, Luis Sérgio de Souza. Fato consumado, princípio da confiança e jurisprudência.
Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 02 mar. 2016. Disponivel em:
.
Acesso em: 04 dez. 2016.
Original disponível em: (http://conteudojuridico.com.br/artigo,fato-consumado-principio-da-confianca-e-jurisprudencia,55327.html). Acesso em 04/dez/2016.
Nenhum comentário:
Postar um comentário