Postagem 07/jan/2016...
Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DIVÓRCIO COM
PEDIDO DE ALIMENTOS - DECISÃO LIMINAR QUE INDEFERIU A FIXAÇÃO DE ALIMENTOS
PROVISÓRIOS - PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA FORMULADO EM
IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO - REQUERIMENTO DE DIVISÃO ANTECIPADA DOS LUCROS
MENSAIS - NÃO CONFIGURADA A ALTERAÇÃO DE PEDIDO - PEDIDO LIMINAR QUE SOMENTE
VISA ANTECIPAR A PARTILHA PERQUIRIDA EM PETIÇÃO INICIAL - DIVISÃO DE LUCROS
MENSAIS ALBERGADA PELO INSTITUTO DOS ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS - DISTINÇÃO ENTRE
ALIMENTOS DECORRENTES DA RELAÇÃO FAMILIAR - AGRAVADO QUE FICOU NA ADMINISTRAÇÃO
E GERÊNCIA DOS BENS COMUNS - CÔNJUGES PROFISSIONAIS LIBERAIS QUE CONSTITUÍRAM
EMPRESA FAMILIAR - LUCROS DA EMPRESA QUE SE CONFUNDEM COM OS LUCROS DOS SÓCIOS
- AGRAVANTE QUE MUDOU DE CIDADE E TEVE QUE SE READAPTAR A UMA NOVA REALIDADE -
DEVER DE SOLIDARIEDADE FRUTO DO DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA QUE SE INICIA A
PARTIR DA SEPARAÇÃO DE FATO - IMPOSSIBILIDADE DE DIVISÃO DE LUCROS DA MANEIRA
PRETENDIDA PELA AGRAVANTE - NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE VERBA COMPENSATÓRIA PELA
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PELA AGRAVANTE DOS BENS COMUNS, OS QUAIS ERAM
ESSENCIAIS AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE ODONTÓLOGA - ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS
FIXADOS EM R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS) - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJPR, AI Nº 1273698-8, RELATORA: ÂNGELA MARIA MACHADO COSTA, 12ª CÂMARA
CÍVEL, J. 11/09/2015).
Acórdão integral:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1273698-8, DA 2ª VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES E ACIDENTES DO TRABALHO DO FORO DA COMARCA DE CASCAVEL AGRAVANTE : V. S. T. S.
AGRAVADO : J. C. D. C. S.
RELATORA : JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA EM 2º GRAU ÂNGELA MARIA MACHADO COSTA EM SUBSTITUIÇÃO AO DES. LUIZ CEZAR NICOLAU
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE DIVÓRCIO COM PEDIDO DE ALIMENTOS DECISÃO LIMINAR QUE INDEFERIU A FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA FORMULADO EM IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO REQUERIMENTO DE DIVISÃO ANTECIPADA DOS LUCROS MENSAIS NÃO CONFIGURADA A ALTERAÇÃO DE PEDIDO PEDIDO LIMINAR QUE SOMENTE VISA ANTECIPAR A PARTILHA PERQUIRIDA EM PETIÇÃO INICIAL DIVISÃO DE LUCROS MENSAIS ALBERGADA PELO INSTITUTO DOS ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS DISTINÇÃO ENTRE ALIMENTOS DECORRENTES DA RELAÇÃO FAMILIAR AGRAVADO QUE FICOU NA ADMINISTRAÇÃO E GERÊNCIA DOS BENS COMUNS CÔNJUGES PROFISSIONAIS LIBERAIS QUE CONSTITUÍRAM EMPRESA FAMILIAR LUCROS DA EMPRESA QUE SE CONFUNDEM COM OS LUCROS DOS SÓCIOS AGRAVANTE QUE MUDOU DE CIDADE E TEVE QUE SE READAPTAR A UMA NOVA REALIDADE DEVER DE SOLIDARIEDADE FRUTO DO DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA QUE SE INICIA A PARTIR DA SEPARAÇÃO DE FATO IMPOSSIBILIDADE DE DIVISÃO DE LUCROS DA MANEIRA PRETENDIDA PELA AGRAVANTE NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE VERBA COMPENSATÓRIA PELA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PELA AGRAVANTE DOS BENS COMUNS, OS QUAIS ERAM ESSENCIAIS AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE ODONTÓLOGA ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS FIXADOS EM R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 1273698-8, de Cascavel - 2ª Vara de Família e Sucessões e Acidentes do Trabalho, em que é agravante V. S. T. S. e agravado J. C. C. S.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da decisão de fls. 386/387-TJ, a qual indeferiu o pedido de divisão proporcional dos lucros mensais da sociedade empresária "Clínica Odontológica Singer Ltda." nos seguintes termos:
(...) indefiro a pretendida retirada mensal dos `lucros' da empresa na forma pleiteada pela ora autora.
Indefiro, de igual forma, o contido no item `e' da petição inicial, sob pena de inviabilizar a continuidade da sociedade, certo que poderá a requerida, requerer no juízo competente, a sua exclusão da sociedade ou mesmo a sua liquidação, caso persista o seu receio de dissipação dos bens ou endividamento da empresa.
Aduz a agravante que ambas as partes são sócias na sociedade empresária, sendo que a cada qual pertence 50% (cinquenta por cento) dos aportes integralizados, bem como que faziam retiradas mensais sobre os rendimentos da clínica. Afirma que desta maneira é que proviam renda para custear o sustento da família. Nesta medida, assevera que o casal nunca teve outra fonte de renda e seu sustento sempre adveio de 100% (cem por cento) da divisão de lucros.
Relata que a decisão merece ser reformada na medida em que as partes não faziam tão-somente uma retirada anual sobre o percentual dos lucros da empresa, mas sim também retiradas mensais. Aduz, ainda, que a retirada mensal a título de pró labore somente pode ser efetuada para remunerar o trabalho habitual, e que levando-se em conta que a agravante não mais trabalha na clínica, não pode receber aludidos valores.
Afirma que deixou a clínica odontológica com toda a cartela de clientes ali construída, o que, somado à mudança de cidade, fez com que tivesse que se reestruturar profissionalmente.
Colaciona Laudo de Avalição1 no qual afirma que a clínica auferiu rendimentos em dezembro de 2013 no importe de R$ 57.923,17 (cinquenta e sete mil novecentos e vinte e três reais e dezessete centavos), e que mensalmente os sócios dividiam os lucros.
Sustenta que, como não exerce mais atividade laborativa na empresa "Clínica Odontológica Singer Ltda", não possui direito aos rendimentos a título de pró labore, mas que possui pleno direito ao rateio mensal dos lucros auferidos.
Requer a antecipação dos efeitos da tutela com base no rendimento auferido no mês de dezembro de 2013, o que, dentro da sua quota parte, totaliza a importância de R$ 14.480,92 (quatorze mil quatrocentos e oitenta reais e noventa e dois centavos).
Juntou documentos2.
Após, viram-me os autos conclusos para análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, o qual foi indeferido vez que não foram preenchidos os requisitos elencados no artigo 273 do Código de Processo Civil.
Intimado, o agravado apresentou contrarrazões aduzindo, em suma, que o recurso de agravo de instrumento não merece ser conhecido na medida em que a agravante não cumpriu em tempo com o artigo 526, do CPC, e no mérito, a pretensão recursal não comporta provimento vez que a agravante alterou o pedido vestibular de fixação de alimentos para distribuição de quotas sociais após o indeferimento do pedido liminar, o que é vedado pelo ordenamento.
AGRAVADO : J. C. D. C. S.
RELATORA : JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA EM 2º GRAU ÂNGELA MARIA MACHADO COSTA EM SUBSTITUIÇÃO AO DES. LUIZ CEZAR NICOLAU
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE DIVÓRCIO COM PEDIDO DE ALIMENTOS DECISÃO LIMINAR QUE INDEFERIU A FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA FORMULADO EM IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO REQUERIMENTO DE DIVISÃO ANTECIPADA DOS LUCROS MENSAIS NÃO CONFIGURADA A ALTERAÇÃO DE PEDIDO PEDIDO LIMINAR QUE SOMENTE VISA ANTECIPAR A PARTILHA PERQUIRIDA EM PETIÇÃO INICIAL DIVISÃO DE LUCROS MENSAIS ALBERGADA PELO INSTITUTO DOS ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS DISTINÇÃO ENTRE ALIMENTOS DECORRENTES DA RELAÇÃO FAMILIAR AGRAVADO QUE FICOU NA ADMINISTRAÇÃO E GERÊNCIA DOS BENS COMUNS CÔNJUGES PROFISSIONAIS LIBERAIS QUE CONSTITUÍRAM EMPRESA FAMILIAR LUCROS DA EMPRESA QUE SE CONFUNDEM COM OS LUCROS DOS SÓCIOS AGRAVANTE QUE MUDOU DE CIDADE E TEVE QUE SE READAPTAR A UMA NOVA REALIDADE DEVER DE SOLIDARIEDADE FRUTO DO DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA QUE SE INICIA A PARTIR DA SEPARAÇÃO DE FATO IMPOSSIBILIDADE DE DIVISÃO DE LUCROS DA MANEIRA PRETENDIDA PELA AGRAVANTE NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE VERBA COMPENSATÓRIA PELA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PELA AGRAVANTE DOS BENS COMUNS, OS QUAIS ERAM ESSENCIAIS AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE ODONTÓLOGA ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS FIXADOS EM R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 1273698-8, de Cascavel - 2ª Vara de Família e Sucessões e Acidentes do Trabalho, em que é agravante V. S. T. S. e agravado J. C. C. S.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da decisão de fls. 386/387-TJ, a qual indeferiu o pedido de divisão proporcional dos lucros mensais da sociedade empresária "Clínica Odontológica Singer Ltda." nos seguintes termos:
(...) indefiro a pretendida retirada mensal dos `lucros' da empresa na forma pleiteada pela ora autora.
Indefiro, de igual forma, o contido no item `e' da petição inicial, sob pena de inviabilizar a continuidade da sociedade, certo que poderá a requerida, requerer no juízo competente, a sua exclusão da sociedade ou mesmo a sua liquidação, caso persista o seu receio de dissipação dos bens ou endividamento da empresa.
Aduz a agravante que ambas as partes são sócias na sociedade empresária, sendo que a cada qual pertence 50% (cinquenta por cento) dos aportes integralizados, bem como que faziam retiradas mensais sobre os rendimentos da clínica. Afirma que desta maneira é que proviam renda para custear o sustento da família. Nesta medida, assevera que o casal nunca teve outra fonte de renda e seu sustento sempre adveio de 100% (cem por cento) da divisão de lucros.
Relata que a decisão merece ser reformada na medida em que as partes não faziam tão-somente uma retirada anual sobre o percentual dos lucros da empresa, mas sim também retiradas mensais. Aduz, ainda, que a retirada mensal a título de pró labore somente pode ser efetuada para remunerar o trabalho habitual, e que levando-se em conta que a agravante não mais trabalha na clínica, não pode receber aludidos valores.
Afirma que deixou a clínica odontológica com toda a cartela de clientes ali construída, o que, somado à mudança de cidade, fez com que tivesse que se reestruturar profissionalmente.
Colaciona Laudo de Avalição1 no qual afirma que a clínica auferiu rendimentos em dezembro de 2013 no importe de R$ 57.923,17 (cinquenta e sete mil novecentos e vinte e três reais e dezessete centavos), e que mensalmente os sócios dividiam os lucros.
Sustenta que, como não exerce mais atividade laborativa na empresa "Clínica Odontológica Singer Ltda", não possui direito aos rendimentos a título de pró labore, mas que possui pleno direito ao rateio mensal dos lucros auferidos.
Requer a antecipação dos efeitos da tutela com base no rendimento auferido no mês de dezembro de 2013, o que, dentro da sua quota parte, totaliza a importância de R$ 14.480,92 (quatorze mil quatrocentos e oitenta reais e noventa e dois centavos).
Juntou documentos2.
Após, viram-me os autos conclusos para análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, o qual foi indeferido vez que não foram preenchidos os requisitos elencados no artigo 273 do Código de Processo Civil.
Intimado, o agravado apresentou contrarrazões aduzindo, em suma, que o recurso de agravo de instrumento não merece ser conhecido na medida em que a agravante não cumpriu em tempo com o artigo 526, do CPC, e no mérito, a pretensão recursal não comporta provimento vez que a agravante alterou o pedido vestibular de fixação de alimentos para distribuição de quotas sociais após o indeferimento do pedido liminar, o que é vedado pelo ordenamento.
Juntou documentos3
Tendo isto, viera-me os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
Consigne-se, de início, que o juízo de admissibilidade do presente agravo de instrumento foi realizado quando da análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, com a consequente determinação de processamento do feito.
Pois bem, entendo que a preliminar arguida pelo recorrido, no sentido de que a recorrente não teria juntado, no tempo devido, cópia do agravo de instrumento nos autos originários não merece prosperar.
Analisando detidamente os autos PROJUDI é fácil constatar que a recorrente juntou a cópia da petição de agravo, mas o fez nos autos apensos, 0007529-98.98.2014.8.16.0021, o que se tratou de um mero equívoco, justificável ante ao apensamento dos autos.
Pois bem, a verdade é que esse equívoco não trouxe qualquer prejuízo para o requerido, que confessadamente teve acesso ao teor do recurso naqueles autos apensos, como se pode subsumir do seguinte parágrafo:
Conforme já afirmado, até a presente data a Agravante não anexou neste processo cópia do Agravo de Instrumento. Para responde-lo, teve o Agravante que incursionar no processo autuado sob o nº 0007529-98.2014.8.16.0021 e que se encontra sobrestado no qual, equivocadamente, a agravante juntou cópia do AI4.
Mesmo que assim não fosse, o intento do art. 526, do Código de Processo Civil, nunca foi dar conhecimento da parte do teor da peça recursal. Para isso, os autos ficam à disposição do recorrido junto à Secretaria do Tribunal de Justiça, inclusive para que possa fazer carga dos autos.
O disposto no art. 526, ao contrário, serve para que o magistrado de primeiro grau possa efetuar, antes do julgamento dos embargos, juízo de retratação, o que foi realizado, como se infere da decisão de Mov. 76.1.
Pois bem, o que se verifica, portanto, é que houve a juntada de cópia da petição de Agravo de Instrumento nos autos em apenso, dentro do prazo de 03 (três) dias, e o juízo de primeiro grau conseguiu realizar o juízo de retratação antes do julgamento do agravo.
Em outras palavras, não existiu qualquer prejuízo ao regular andamento do recurso, o que torna o seu indeferimento, para dizer o mínimo, medida exagerada e descabida, pelo que é o voto por afastar a preliminar e analisar o recurso.
No mérito, a insurgência recursal se direciona em face à decisão que indeferiu o pedido de divisão de lucros mensais em favor da agravante no importe de R$ 14.480,92 (quatorze mil quatrocentos e oitenta reais e noventa e dois centavos).
Pois bem. Analisando-se detidamente as razões e os documentos que compõem o presente agravo de instrumento, entendo ser caso de conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto.
A agravante ajuizou Ação de Divórcio c/c Partilha de Bens e Alimentos com Pedido Liminar de Alimentos Provisórios5, os quais foram distribuídos à 2ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Cascavel e autuados sob n 0007945-66.20144.8.16.0021. Conclusos os autos para análise do pedido de fixação de alimentos provisórios, a magistrada singular entendeu por bem em indeferir o pedido vez que a agravante "(...) não dependia economicamente do réu tendo em vista ser dentista e atuar na área, bem como deve ser levada em conta a idade da autora, a qual encontra-se com 31 (trinta e um anos) de idade e apta ao ingresso no mercado de trabalho (...)".
Intimada daquela decisão, opôs a agravante embargos de declaração6 aduzindo que o decisum incorreu nos vícios elencados do artigo 535, do CPC, mais precisamente se apresentando omisso no tocante à tese arguida de divisão igualitária dos lucros mensais da empresa no importe de R$ 14.480,92 (quatorze mil quatrocentos reais noventa e dois centavos), exatamente o valor cujo foi sugerido para fixação dos alimentos provisórios. O Juízo singular, por sua vez, não acolheu os embargos sob a premissa de que se tratava de mera irresignação em face a decisão proferida, pretendendo a embargante a reconsideração da decisão que indeferiu os alimentos.
Após isto, procedeu-se a citação do agravado por carta precatória, o qual oportunamente apresentou contestação7. Intimada a agravante, esta apresentou impugnação a contestação8 reportando-se aos argumentos tecidos em sede de petição inicial e novamente requerendo a antecipação dos efeitos da tutela, nos seguintes termos:
"Destarte, diante das dificuldades que a Requerente vem enfrentando e como ato de inteira JUSTIÇA, por ser PROPRIETÁRIA DE 50% DA EMPRESA, requer seja desde logo seja determinado que seja repassado mensalmente para a Requerente o valor de R$ 14.480,92, que equivale a 50% do lucro da clínica que normalmente caberia à Requerente, conforme demonstrado à saciedade através dos cálculos acima alinhados (...)"
Nesta senda, sobreveio a decisão agravada, a qual foi fundamentada na premissa de que os lucros da empresa, conforme previsão contratual, eram partilhados entre os sócios a partir do exercício societário anual, sendo que eventual retirada mensal somente era realizada a título de pró-labore, e na medida que a agravante não mais exerce atividade profissional na clínica, desta importância não possui direito.
Inconformada, a agravante interpôs o presente recurso de agravo de instrumento sustentando a necessidade da reforma da decisão e que seja deferido o pedido liminar de repartição dos lucros mensais auferidos pela empresa na extensão da sua partição, os quais perfazem a importância de R$ 14.480,92 (quatorze mil quatrocentos e oitenta reais e noventa e dois centavos).
Convém ressaltar que o presente caso é extremamente delicado e carece de uma análise pormenorizada de todos os elementos que o circundam.
Explica-se.
Em sede de petição inicial, a agravante pugnou pela fixação de alimentos provisórios no importe de R$ 14.480,92 (quatorze mil quatrocentos e oitenta reais e noventa e dois centavos); tal pretensão foi indeferida. Em embargos de declaração, pugnou fosse sanada a omissão no tocante aos argumentos acerca da necessidade de divisão dos lucros; os embargos foram rejeitados. Por fim, em impugnação a contestação requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que fosse deferida a divisão antecipada dos lucros mensais da empresa em favor da agravante, sob o mesmo valor sugerido; tal pedido também foi indeferido.
Diferente do que alega o agravado em contrarrazões, não se trata de novação de pedido. Analisando os pedidos elencados em petição inicial, é possível verificar que a agravante expressamente requer a partilha da empresa a partir de seu valor de avaliação, ou seja, evidente que com neste cálculo se inclui a divisão dos lucros.
Nesta medida, vê-se que a agravante somente pugnou pela antecipação parcial do bem da vida pretendido, qual seja a partilha mensal dos lucros advindos da sociedade empresária na qual o agravado ficou como único administrador e sobre a posse direta do bem.
A partir disto, ainda que a fundamentação utilizada pela agravada para se aproximar do valor a ser fixado a título de alimentos provisórios seja praticamente a mesma utilizada para sustentar a tese de antecipação do pedido de partilha, não há que se falar em mero pedido de reconsideração na medida em que versa sobre outra questão partilha , e na mesma medida não há que se falar em novação do pedido vez que a agravante expressamente requereu a partilha do bem em sede de petição inicial.
Com efeito, ainda que não tenha elaborado aludido pedido quando do ajuizamento da demanda, forçoso reconhecer que o artigo 273, do CPC, permite que a qualquer tempo antecipar, a requerimento da parte, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que preenchidos os requisitos autorizadores do deferimento da medida.
Assim, tendo em vista que o pedido de divisão de lucros é inserto ao pedido de partilha da empresa, é perfeitamente possível o requerimento de antecipação da tutela pretendida.
Feitas estas ressalvas, passa-se a análise do mérito do recurso.
A sociedade empresária Clínica Odontológica Singer Ltda. foi constituída nos ditames previsto pelos artigos 1.052 a 1.087 do Código Civil. Entretanto, por se tratar de sociedade constituída por dois sócios, profissionais autônomos (dentistas) e na qual o exercício da atividade
empresária se confunde com o próprio trabalho desempenhado pelas partes, faz-se necessário uma estrita análise das disposições previstas no contrato social para somente assim ser possível exarar qualquer juízo de valor no tocante a remuneração devida.
Inclusive, o expert contratado pela agravante para confeccionar o laudo de avaliação da empresa afirma que "Tendo em vista que trata-se de empresa familiar, composta de profissionais liberais cuja atuação confunde-se com a da própria empresa, como é de praxe nessas situações, não há uma separação da movimentação financeira da empresa e dos sócios. Todos os pagamentos e recebimentos, sejam os relativos às atividades empresarias, sejam os relativos às finanças pessoais dos sócios, foram/eram de movimentados de forma conjunta"9.
As movimentações financeiras da empresa se confundiam com as movimentações pessoais, deste modo, dificilmente pode se precisar com firmeza de que maneira os profissionais eram remunerados e de que maneira valores eram injetados na empresa para fazer frente a investimentos e encargos.
O contrato social10, por sua vez, prevê duas possibilidades dos sócios retirarem valores do fluxo de caixa da empresa: a) retirada de valores mensais a título de pró-labore em comum acordo entre os sócios, conforme cláusula décima primeira do contrato social11; b) divisão de lucros ou dividendos, na proporção de suas quotas, a serem apurados pelo administrador nas constas prestadas ao término de cada exercício social, em 31 de dezembro de cada ano, conforme cláusula oitava do contrato social12.
Veja-se que, considerando que de fato houvesse retiradas mensais por parte dos sócios, estes as faziam às margens do contrato social, vez que somente admitia a divisão de lucros e dividendos ao término de cada exercício social que ocorreria a cada dia 31 de dezembro.
Insta ressaltar que o contato social é datado de 04 de novembro de 2013; sequer havia sido se passado dois meses da criação da sociedade até o primeiro término do exercício social daquele ano. Na mesma medida, o presente recurso de agravado de instrumento foi distribuído no dia 27 de agosto de 2014, sendo que a análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso foi procedida em 11 de setembro de 2014 pela decisão por esta relatoria proferida13, ou seja, também anterior à apuração das contas a serem prestadas pelo administrador do exercício social referente àquele ano.
Ocorre que é justamente nesta trama que reside a singularidade do presente caso: a sociedade empresária, antes de devidamente constituída na forma de sociedade limitada, exteriorizava todas as características de ser uma sociedade não personificada na medida em que os dois cônjuges conjuntamente exerciam a profissão de odontólogos, aferindo lucros e suportando prejuízos em consultório próprio. Sendo assim, não se mostra crível considerar que os lucros advindos da sociedade e, repita-se, que se confundem com os lucros dos sócios representam somente aqueles referente ao exercício social da sociedade limitada.
Por este motivo, evidente que em que pese a separação de fato tenha ocorrido alguns meses após a devida constituição da empresa na forma de sociedade limitada, e por isso não se possa precisar com firmeza os lucros por ela percebidos, não se pode ignorar que houve todo um momento pré-contratual no qual ambos os sócios contribuíram para o desenvolvimento mútuo da entidade familiar, a qual ultrapassava os limites do lar conjugal e albergava também o ambiente de trabalho de ambos os cônjuges, lapso este que corresponde efetivamente a duração do relacionamento que aproximadamente perdurou por quatro anos.
Evidente que ainda que o contrato social seja imperioso na previsão de divisão dos lucros, mais certo ainda é que tanto agravante e agravado faziam retiradas mensais do caixa da empresa, visto ser inerente ao próprio exercício da profissão de odontólogo e de administradores da empresa. Ou seja, conservavam tanto a função de empregadores como a de empregados; eram profissionais autônomos por excelência.
Com estas ressalvas, indaga-se: a) a agravante possui direito de divisão mensal nos lucros mesmo não exercendo mais a profissão de odontóloga conjuntamente com o agravado? b) pode a agravante receber valores antecipadamente decorrentes tão-somente do esforço do agravado na gestão dos bens comuns? A resposta, para ambos os questionamentos, é positiva.
Pois bem.
Agravante e agravado trabalhavam conjuntamente exercendo a profissão de odontólogos de forma autônoma, em momento anterior à celebração do contrato social e em momento posterior à constituição da empresa, fato inconteste nos autos.
Com isso, a fim de viabilizar o desenvolvimento das atividades por eles exercida, contribuíram de forma conjunta à constituição de todo um património destinado a viabilizar o melhor exercício da profissão, tanto que culminou para a constituição da sociedade limitada objeto de partilha.
No presente caso, verifica-se que a agravante, assim que tomou conhecimento do relacionamento extraconjugal entravado pelo agravante, optou por deixar o lar conjugal e o consultório no qual ambos trabalhavam, deixando para trás todo o patrimônio constituído pelo casal.
A partir disto, é possível aferir com veemência que o agravado ficou exercendo a administração dos bens de propriedade de ambos os cônjuges, os quais são objeto de partilha, bem como utilizando-os para auferir renda própria e não podem ser utilizados pela agravante. Veja-se que, ainda que tenha ocorrido uma prévia divisão de materiais, instrumentos cirúrgicos, máquinas e equipamentos de qualquer natureza atinentes ao exercício da profissão de odontólogo, por certo que o agravado ficou na exclusiva posse sobre o bem imóvel de propriedade de ambos os cônjuges, e dele tem tirado proveito.
Nota-se que a agravante teve que se retirar de seu lar conjugal e de seu ambiente de trabalho no qual era reconhecida pela sua clientela. Ainda, mudou-se para outra cidade na qual precisou se reestabelecer profissionalmente de forma completa, não sendo crível que o agravado seja o único beneficiado pela administração dos bens que, até a devida partilha, são de propriedade de ambos os cônjuges.
Nesta esteira, ainda que se compartilhe do entendimento exarado pela magistrada singular de que a agravante é jovem, possui ensino superior e qualificações que lhe possibilitem trabalhar e prover seu próprio sustento forçoso se reconhecer que, neste momento processual, está sendo prejudicada ante uma relação de desequilíbrio perpetrada pela única e exclusiva administração dos bens do casal pelo cônjuge.
A Lei nº 5.478/68, popularmente conhecida como Lei de Alimentos, assim dispõe em seu artigo 4º
Art. 4º Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.
Parágrafo único. Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge, casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.
O caput do aludido dispositivo, segundo a melhor doutrina, trata-se exclusivamente de alimentos provisórios. Referente a esta questão, não há que se exarar qualquer juízo de valor vez que quando do requerimento pela agravante de alimentos provisórios, a magistrada singular entendeu por bem em indeferir a medida pretendida, e em face a esta decisão não foi apresentado recurso em tempo.
Contudo, quanto ao parágrafo único, ainda que expressamente prelecione se tratar de alimentos provisórios requeridos pelo cônjuge, por certo que referido termo se encontra em certa medida equivocado pela natureza diversa da proteção do direito a ser tutelado. Ainda que de fato surta efeitos na esfera alimentar do beneficiário, não se tata propriamente do direito de alimentos, subjetivo e inato a pessoa, mas sim dos proventos referentes a administração exclusiva de um dos cônjuges sobre bens de titularidade de ambos. Ou seja, por um lado, tutela-se o direito do titular requerer alimentos, e do outro lado o que se tutela é a reparação pela não utilização dos bens que estão indisponíveis a um dos cônjuges, comumente chamadas de alimentos compensatórios.
Leciona Maria Berenice Dias acerca do tema:
O tema é novo, não previsto de modo expresso na lei, mas, por insistência da doutrina, a justiça começou a reconhecer o direito de alimentos compensatórios. Para evitar confusões, talvez o melhor fosse falar em verba ressarcitória ou alimentos indenizatórios. De qualquer forma, não se confundem com os alimentos decorrentes das relações familiares.
(...) Faz jus a tal verba quem não perceber bens, que por tal ser acordado entre as partes, quer em face do regime de bens adotado no casamento, que não permite comunicação dos aquestos. O pagamento pode ser feito em único pagamento ou de forma periódica. Nem assim podem ser considerados alimentos.
(...) Assim, permanecendo na administração exclusiva de um os bens que produzem rendimentos, o outro faz jus à metade dos seus rendimentos a título de meação dos frutos do patrimônio comum, até a ultimação da partilha. Tal estratégia acaba, ao menos, servindo de instrumento de pressão para a divisão do patrimônio que, de modo geral, permanece nas mãos do varão, que o administra sozinho, ficando, na maior parte das vezes, com a totalidade dos rendimentos14.
Com a mesma propriedade é o posicionamento de Rolf Madaleno:
O propósito da pensão compensatória é indenizar por algum tempo ou não o desequilíbrio econômico causado pela repentina redução do padrão socioeconômico do cônjuge desprovido de bens e meação, sem pretender a igualdade econômica do casal que desfez sua relação, mas que procura reduzir os efeitos deletérios surgidos da súbita indigência social, causada pela ausência de recursos pessoais, quando todos os ingressos eram mantidos pelo parceiro.
É exatamente nestas linhas que foi desenhado o presente caso: ambos os cônjuges exerciam a profissão de odontólogos de forma autônoma em empresa familiar; a agravante, por motivos íntimos e não suportar mais a convivência conjugal, mudou-se para outra cidade, sendo que o bem imóvel, no qual se situa a clínica na qual ambos trabalhavam, passou a ser utilizada exclusivamente pelo agravado.
Consigne-se que o fato do agravado estar na administração da clínica de titularidade de ambos os cônjuges, aliado à mudança de cidade da agravante para enfrentar todo um novo mercado de trabalho que até se reestabelecer profissionalmente demanda tempo, são fundamentos suficientes para a divisão de proventos aferidos pelo agravado na administração dos bens em comum.
Convém ressaltar que, como já salientado, aludida divisão transparece, por certo, caráter alimentar, visto que integrará a renda mensal da agravante, mas não se trata de alimentos decorrentes da relação familiar.
Nesta medida, entendo que o pedido de divisão de lucros nos termos requeridos alberga o intuito indenizatório perquirido, não incorrendo o presente decisum em decisão ultra ou extra petita.
Apenas para um esclarecimento terminológico, quer se chame por alimentos compensatórios, por alimentos indenizatórios ou ainda por divisão de lucros, esta Colenda Câmara em diferentes maneiras, no tocante ao termo correto a ser adotado, já se manifestou:
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C PARTILHA ALIMENTOS FIXADOS INITIO LITIS RETRATAÇÃO IMPOSSIBILIDADE CONSORTES CO-TITULARES DE BEM COMUM POSSE DE SOMENTE DO AGRAVADO INEXISTÊNCIA DE DIVISÃO DE LUCROS IMPOSSIBILIDADE DE SE CHANCELAR COMODATO GRATUITO ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO RESTABELECIMENTO DO PENSIONAMENTO ATÉ PROVA LEVADA AO JUÍZO DA DIVISÃO DE LUCROS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 16
Ainda:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C PARTILHA DE BENS E ALIMENTOS. DECISÃO QUE FIXOU OS ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS EM 8 SALÁRIOS MÍNIMOS. IRRESIGNAÇÃO.
CONTRATOS DE COMODATO. INDÍCIOS DE QUE O AGRAVANTE AINDA EXERCE A ADMINISTRAÇÃO DOS BENS. OS PROVENTOS DA AUTORA NÃO INTERFEREM NA FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS. RECURSO DESPROVIDO.17
Ora, na esfera do direito obrigacional, tal instituto há muito é tutelado com a denominação de lucro cessantes, que consiste na reparação pela perda da chance real de implemento patrimonial decorrente de atividade determinada ou de qualquer natureza.
Apenas por uma questão de estilo, portanto, adota-se o termo alimentos compensatórios para fins de julgamento da pretensão recursal da agravante.
Pois bem. Superada a questão acerca da necessidade de divisão de lucros advindos da sociedade empresária, perfaz-se a problemática no tocante ao quantum a ser arbitrado a título desta verba indenizatória.
Nesta medida, vale lembrar que, havendo a interdependência entre o instituto dos alimentos complementares para com o dos alimentos provisórios, por certo que não está o magistrado restrito aos parâmetros legais para a fixação nos ditames do trinômio necessidade x proporcionalidade x possibilidade, mas sim a partir das provas encartadas aos autos buscar aproximar a fixação da verba indenizatória na estrita medida dos proventos deixados de serem aferidos pela cônjuge que não está na administração dos bens comuns, os quais são essenciais ao exercício da profissão de ambos.
Contudo, tal questão é nebulosa e não há como se precisar com veemente clareza quais são os proventos que a agravante deixou de perceber dos bens em administração do agravado e, nesta extensão, atribuir- lhe valor indenizatório compatível com a dimensão desta impossibilidade de utilização.
Pois bem. A agravante faz juntada de laudo de avaliação técnico da empresa, e afirma ser necessário a divisão antecipada dos lucros na proporção de 50% (cinquenta por cento) dos lucros mensais percebidos pela sociedade empresária o exercício regular de suas atividades, sendo que aludida divisão resultaria na importância de R$ 14.480,92 (quatorze mil quatrocentos e oitenta reais e noventa e dois centavos).
Todavia, apenas com base no laudo colacionado, não há como se acolher a pretensão da agravante na integralidade dos valores requerido. Veja-se que o que se pretende é a reparação e a indenização pela indisposição dos bens em favor da agravante e dos quais deixa de auferir proventos, não sendo crível que os alimentos compensatórios sejam fixados na exata dimensão da metade dos lucros mensais da sociedade empresária. Até porque, imprecisas sãos as informações trazidas pelo laudo, e, mesmo que do contrário, é documento unilateral confeccionado por expert contrato pela parte, pelo que se tomar como base somente as informações lá explicitas se apresenta no mínimo precipitado.
Feitas estas considerações, para a fixação dos valores compensatórios no presente caso concreto, deve-se se sobrepesar o fato de que: a) a sociedade empresária está em nome de ambos os cônjuges; b) a sociedade empresária é empresa familiar na qual os lucros da empresa estão diretamente relacionados ao trabalho dos profissionais autônomos; c) neste momento só o agravado está desempenhando a profissão de odontólogo na empresa; d) se deve ao máximo tentar evitar o enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento da outra.
Com efeito, apenas para se estabelecer um panorama geral, a agravante está impossibilitada de utilizar do bem comum, mas por certo não seria crível estabelecer a fixação dos alimentos provisórios sobre os lucros da empresa na medida em que somente o agravado está trabalhando na sociedade empresária, sendo que os lucros da empresa, por derradeiro, confundem-se com os próprios lucros por ele auferidos, assim como os prejuízos. Neste ponto, levando-se em conta que o agravado está suportando todos os riscos da atividade e da administração da empresa, não se apresentada justo fixar os alimentos provisórios no importe de 50% (cinquenta por cento) sobre os lucros mensais da empresa.
Entretanto, como dito anteriormente, deve-se levar em conta que a agravante mudou de cidade, teve que se reestruturar e se adaptar a todo um novo mercado de trabalho, bem como constituir nova clientela, alavancar sua marca e imagem diante da nova realidade, sendo que tais fatos somente corroboram a necessidade de fixação dos alimentos compensatórios em um patamar razoável. Ademais, o dever de mútua assistência que prevalecia quando da união conjugal se extingue a partir da separação de fato, mas dá azo ao surgimento do dever de solidariedade, o qual se perpetua até a sentença confirmatória do divórcio.
Com estas ressalvas, alio-me ao entendimento apresentado nos julgados colacionados anteriormente, fixando-se os alimentos compensatórios no patamar de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) mensais, vez que são suficientes para suplementar a renda da agravante, são abalizados ante a impossibilidade de utilização da sociedade empresária pela agravante e não oneram demasiadamente o agravado, o qual ainda possui total ingerência sobre o bem comum.
Tendo isto, viera-me os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
Consigne-se, de início, que o juízo de admissibilidade do presente agravo de instrumento foi realizado quando da análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, com a consequente determinação de processamento do feito.
Pois bem, entendo que a preliminar arguida pelo recorrido, no sentido de que a recorrente não teria juntado, no tempo devido, cópia do agravo de instrumento nos autos originários não merece prosperar.
Analisando detidamente os autos PROJUDI é fácil constatar que a recorrente juntou a cópia da petição de agravo, mas o fez nos autos apensos, 0007529-98.98.2014.8.16.0021, o que se tratou de um mero equívoco, justificável ante ao apensamento dos autos.
Pois bem, a verdade é que esse equívoco não trouxe qualquer prejuízo para o requerido, que confessadamente teve acesso ao teor do recurso naqueles autos apensos, como se pode subsumir do seguinte parágrafo:
Conforme já afirmado, até a presente data a Agravante não anexou neste processo cópia do Agravo de Instrumento. Para responde-lo, teve o Agravante que incursionar no processo autuado sob o nº 0007529-98.2014.8.16.0021 e que se encontra sobrestado no qual, equivocadamente, a agravante juntou cópia do AI4.
Mesmo que assim não fosse, o intento do art. 526, do Código de Processo Civil, nunca foi dar conhecimento da parte do teor da peça recursal. Para isso, os autos ficam à disposição do recorrido junto à Secretaria do Tribunal de Justiça, inclusive para que possa fazer carga dos autos.
O disposto no art. 526, ao contrário, serve para que o magistrado de primeiro grau possa efetuar, antes do julgamento dos embargos, juízo de retratação, o que foi realizado, como se infere da decisão de Mov. 76.1.
Pois bem, o que se verifica, portanto, é que houve a juntada de cópia da petição de Agravo de Instrumento nos autos em apenso, dentro do prazo de 03 (três) dias, e o juízo de primeiro grau conseguiu realizar o juízo de retratação antes do julgamento do agravo.
Em outras palavras, não existiu qualquer prejuízo ao regular andamento do recurso, o que torna o seu indeferimento, para dizer o mínimo, medida exagerada e descabida, pelo que é o voto por afastar a preliminar e analisar o recurso.
No mérito, a insurgência recursal se direciona em face à decisão que indeferiu o pedido de divisão de lucros mensais em favor da agravante no importe de R$ 14.480,92 (quatorze mil quatrocentos e oitenta reais e noventa e dois centavos).
Pois bem. Analisando-se detidamente as razões e os documentos que compõem o presente agravo de instrumento, entendo ser caso de conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto.
A agravante ajuizou Ação de Divórcio c/c Partilha de Bens e Alimentos com Pedido Liminar de Alimentos Provisórios5, os quais foram distribuídos à 2ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Cascavel e autuados sob n 0007945-66.20144.8.16.0021. Conclusos os autos para análise do pedido de fixação de alimentos provisórios, a magistrada singular entendeu por bem em indeferir o pedido vez que a agravante "(...) não dependia economicamente do réu tendo em vista ser dentista e atuar na área, bem como deve ser levada em conta a idade da autora, a qual encontra-se com 31 (trinta e um anos) de idade e apta ao ingresso no mercado de trabalho (...)".
Intimada daquela decisão, opôs a agravante embargos de declaração6 aduzindo que o decisum incorreu nos vícios elencados do artigo 535, do CPC, mais precisamente se apresentando omisso no tocante à tese arguida de divisão igualitária dos lucros mensais da empresa no importe de R$ 14.480,92 (quatorze mil quatrocentos reais noventa e dois centavos), exatamente o valor cujo foi sugerido para fixação dos alimentos provisórios. O Juízo singular, por sua vez, não acolheu os embargos sob a premissa de que se tratava de mera irresignação em face a decisão proferida, pretendendo a embargante a reconsideração da decisão que indeferiu os alimentos.
Após isto, procedeu-se a citação do agravado por carta precatória, o qual oportunamente apresentou contestação7. Intimada a agravante, esta apresentou impugnação a contestação8 reportando-se aos argumentos tecidos em sede de petição inicial e novamente requerendo a antecipação dos efeitos da tutela, nos seguintes termos:
"Destarte, diante das dificuldades que a Requerente vem enfrentando e como ato de inteira JUSTIÇA, por ser PROPRIETÁRIA DE 50% DA EMPRESA, requer seja desde logo seja determinado que seja repassado mensalmente para a Requerente o valor de R$ 14.480,92, que equivale a 50% do lucro da clínica que normalmente caberia à Requerente, conforme demonstrado à saciedade através dos cálculos acima alinhados (...)"
Nesta senda, sobreveio a decisão agravada, a qual foi fundamentada na premissa de que os lucros da empresa, conforme previsão contratual, eram partilhados entre os sócios a partir do exercício societário anual, sendo que eventual retirada mensal somente era realizada a título de pró-labore, e na medida que a agravante não mais exerce atividade profissional na clínica, desta importância não possui direito.
Inconformada, a agravante interpôs o presente recurso de agravo de instrumento sustentando a necessidade da reforma da decisão e que seja deferido o pedido liminar de repartição dos lucros mensais auferidos pela empresa na extensão da sua partição, os quais perfazem a importância de R$ 14.480,92 (quatorze mil quatrocentos e oitenta reais e noventa e dois centavos).
Convém ressaltar que o presente caso é extremamente delicado e carece de uma análise pormenorizada de todos os elementos que o circundam.
Explica-se.
Em sede de petição inicial, a agravante pugnou pela fixação de alimentos provisórios no importe de R$ 14.480,92 (quatorze mil quatrocentos e oitenta reais e noventa e dois centavos); tal pretensão foi indeferida. Em embargos de declaração, pugnou fosse sanada a omissão no tocante aos argumentos acerca da necessidade de divisão dos lucros; os embargos foram rejeitados. Por fim, em impugnação a contestação requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que fosse deferida a divisão antecipada dos lucros mensais da empresa em favor da agravante, sob o mesmo valor sugerido; tal pedido também foi indeferido.
Diferente do que alega o agravado em contrarrazões, não se trata de novação de pedido. Analisando os pedidos elencados em petição inicial, é possível verificar que a agravante expressamente requer a partilha da empresa a partir de seu valor de avaliação, ou seja, evidente que com neste cálculo se inclui a divisão dos lucros.
Nesta medida, vê-se que a agravante somente pugnou pela antecipação parcial do bem da vida pretendido, qual seja a partilha mensal dos lucros advindos da sociedade empresária na qual o agravado ficou como único administrador e sobre a posse direta do bem.
A partir disto, ainda que a fundamentação utilizada pela agravada para se aproximar do valor a ser fixado a título de alimentos provisórios seja praticamente a mesma utilizada para sustentar a tese de antecipação do pedido de partilha, não há que se falar em mero pedido de reconsideração na medida em que versa sobre outra questão partilha , e na mesma medida não há que se falar em novação do pedido vez que a agravante expressamente requereu a partilha do bem em sede de petição inicial.
Com efeito, ainda que não tenha elaborado aludido pedido quando do ajuizamento da demanda, forçoso reconhecer que o artigo 273, do CPC, permite que a qualquer tempo antecipar, a requerimento da parte, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que preenchidos os requisitos autorizadores do deferimento da medida.
Assim, tendo em vista que o pedido de divisão de lucros é inserto ao pedido de partilha da empresa, é perfeitamente possível o requerimento de antecipação da tutela pretendida.
Feitas estas ressalvas, passa-se a análise do mérito do recurso.
A sociedade empresária Clínica Odontológica Singer Ltda. foi constituída nos ditames previsto pelos artigos 1.052 a 1.087 do Código Civil. Entretanto, por se tratar de sociedade constituída por dois sócios, profissionais autônomos (dentistas) e na qual o exercício da atividade
empresária se confunde com o próprio trabalho desempenhado pelas partes, faz-se necessário uma estrita análise das disposições previstas no contrato social para somente assim ser possível exarar qualquer juízo de valor no tocante a remuneração devida.
Inclusive, o expert contratado pela agravante para confeccionar o laudo de avaliação da empresa afirma que "Tendo em vista que trata-se de empresa familiar, composta de profissionais liberais cuja atuação confunde-se com a da própria empresa, como é de praxe nessas situações, não há uma separação da movimentação financeira da empresa e dos sócios. Todos os pagamentos e recebimentos, sejam os relativos às atividades empresarias, sejam os relativos às finanças pessoais dos sócios, foram/eram de movimentados de forma conjunta"9.
As movimentações financeiras da empresa se confundiam com as movimentações pessoais, deste modo, dificilmente pode se precisar com firmeza de que maneira os profissionais eram remunerados e de que maneira valores eram injetados na empresa para fazer frente a investimentos e encargos.
O contrato social10, por sua vez, prevê duas possibilidades dos sócios retirarem valores do fluxo de caixa da empresa: a) retirada de valores mensais a título de pró-labore em comum acordo entre os sócios, conforme cláusula décima primeira do contrato social11; b) divisão de lucros ou dividendos, na proporção de suas quotas, a serem apurados pelo administrador nas constas prestadas ao término de cada exercício social, em 31 de dezembro de cada ano, conforme cláusula oitava do contrato social12.
Veja-se que, considerando que de fato houvesse retiradas mensais por parte dos sócios, estes as faziam às margens do contrato social, vez que somente admitia a divisão de lucros e dividendos ao término de cada exercício social que ocorreria a cada dia 31 de dezembro.
Insta ressaltar que o contato social é datado de 04 de novembro de 2013; sequer havia sido se passado dois meses da criação da sociedade até o primeiro término do exercício social daquele ano. Na mesma medida, o presente recurso de agravado de instrumento foi distribuído no dia 27 de agosto de 2014, sendo que a análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso foi procedida em 11 de setembro de 2014 pela decisão por esta relatoria proferida13, ou seja, também anterior à apuração das contas a serem prestadas pelo administrador do exercício social referente àquele ano.
Ocorre que é justamente nesta trama que reside a singularidade do presente caso: a sociedade empresária, antes de devidamente constituída na forma de sociedade limitada, exteriorizava todas as características de ser uma sociedade não personificada na medida em que os dois cônjuges conjuntamente exerciam a profissão de odontólogos, aferindo lucros e suportando prejuízos em consultório próprio. Sendo assim, não se mostra crível considerar que os lucros advindos da sociedade e, repita-se, que se confundem com os lucros dos sócios representam somente aqueles referente ao exercício social da sociedade limitada.
Por este motivo, evidente que em que pese a separação de fato tenha ocorrido alguns meses após a devida constituição da empresa na forma de sociedade limitada, e por isso não se possa precisar com firmeza os lucros por ela percebidos, não se pode ignorar que houve todo um momento pré-contratual no qual ambos os sócios contribuíram para o desenvolvimento mútuo da entidade familiar, a qual ultrapassava os limites do lar conjugal e albergava também o ambiente de trabalho de ambos os cônjuges, lapso este que corresponde efetivamente a duração do relacionamento que aproximadamente perdurou por quatro anos.
Evidente que ainda que o contrato social seja imperioso na previsão de divisão dos lucros, mais certo ainda é que tanto agravante e agravado faziam retiradas mensais do caixa da empresa, visto ser inerente ao próprio exercício da profissão de odontólogo e de administradores da empresa. Ou seja, conservavam tanto a função de empregadores como a de empregados; eram profissionais autônomos por excelência.
Com estas ressalvas, indaga-se: a) a agravante possui direito de divisão mensal nos lucros mesmo não exercendo mais a profissão de odontóloga conjuntamente com o agravado? b) pode a agravante receber valores antecipadamente decorrentes tão-somente do esforço do agravado na gestão dos bens comuns? A resposta, para ambos os questionamentos, é positiva.
Pois bem.
Agravante e agravado trabalhavam conjuntamente exercendo a profissão de odontólogos de forma autônoma, em momento anterior à celebração do contrato social e em momento posterior à constituição da empresa, fato inconteste nos autos.
Com isso, a fim de viabilizar o desenvolvimento das atividades por eles exercida, contribuíram de forma conjunta à constituição de todo um património destinado a viabilizar o melhor exercício da profissão, tanto que culminou para a constituição da sociedade limitada objeto de partilha.
No presente caso, verifica-se que a agravante, assim que tomou conhecimento do relacionamento extraconjugal entravado pelo agravante, optou por deixar o lar conjugal e o consultório no qual ambos trabalhavam, deixando para trás todo o patrimônio constituído pelo casal.
A partir disto, é possível aferir com veemência que o agravado ficou exercendo a administração dos bens de propriedade de ambos os cônjuges, os quais são objeto de partilha, bem como utilizando-os para auferir renda própria e não podem ser utilizados pela agravante. Veja-se que, ainda que tenha ocorrido uma prévia divisão de materiais, instrumentos cirúrgicos, máquinas e equipamentos de qualquer natureza atinentes ao exercício da profissão de odontólogo, por certo que o agravado ficou na exclusiva posse sobre o bem imóvel de propriedade de ambos os cônjuges, e dele tem tirado proveito.
Nota-se que a agravante teve que se retirar de seu lar conjugal e de seu ambiente de trabalho no qual era reconhecida pela sua clientela. Ainda, mudou-se para outra cidade na qual precisou se reestabelecer profissionalmente de forma completa, não sendo crível que o agravado seja o único beneficiado pela administração dos bens que, até a devida partilha, são de propriedade de ambos os cônjuges.
Nesta esteira, ainda que se compartilhe do entendimento exarado pela magistrada singular de que a agravante é jovem, possui ensino superior e qualificações que lhe possibilitem trabalhar e prover seu próprio sustento forçoso se reconhecer que, neste momento processual, está sendo prejudicada ante uma relação de desequilíbrio perpetrada pela única e exclusiva administração dos bens do casal pelo cônjuge.
A Lei nº 5.478/68, popularmente conhecida como Lei de Alimentos, assim dispõe em seu artigo 4º
Art. 4º Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.
Parágrafo único. Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge, casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.
O caput do aludido dispositivo, segundo a melhor doutrina, trata-se exclusivamente de alimentos provisórios. Referente a esta questão, não há que se exarar qualquer juízo de valor vez que quando do requerimento pela agravante de alimentos provisórios, a magistrada singular entendeu por bem em indeferir a medida pretendida, e em face a esta decisão não foi apresentado recurso em tempo.
Contudo, quanto ao parágrafo único, ainda que expressamente prelecione se tratar de alimentos provisórios requeridos pelo cônjuge, por certo que referido termo se encontra em certa medida equivocado pela natureza diversa da proteção do direito a ser tutelado. Ainda que de fato surta efeitos na esfera alimentar do beneficiário, não se tata propriamente do direito de alimentos, subjetivo e inato a pessoa, mas sim dos proventos referentes a administração exclusiva de um dos cônjuges sobre bens de titularidade de ambos. Ou seja, por um lado, tutela-se o direito do titular requerer alimentos, e do outro lado o que se tutela é a reparação pela não utilização dos bens que estão indisponíveis a um dos cônjuges, comumente chamadas de alimentos compensatórios.
Leciona Maria Berenice Dias acerca do tema:
O tema é novo, não previsto de modo expresso na lei, mas, por insistência da doutrina, a justiça começou a reconhecer o direito de alimentos compensatórios. Para evitar confusões, talvez o melhor fosse falar em verba ressarcitória ou alimentos indenizatórios. De qualquer forma, não se confundem com os alimentos decorrentes das relações familiares.
(...) Faz jus a tal verba quem não perceber bens, que por tal ser acordado entre as partes, quer em face do regime de bens adotado no casamento, que não permite comunicação dos aquestos. O pagamento pode ser feito em único pagamento ou de forma periódica. Nem assim podem ser considerados alimentos.
(...) Assim, permanecendo na administração exclusiva de um os bens que produzem rendimentos, o outro faz jus à metade dos seus rendimentos a título de meação dos frutos do patrimônio comum, até a ultimação da partilha. Tal estratégia acaba, ao menos, servindo de instrumento de pressão para a divisão do patrimônio que, de modo geral, permanece nas mãos do varão, que o administra sozinho, ficando, na maior parte das vezes, com a totalidade dos rendimentos14.
Com a mesma propriedade é o posicionamento de Rolf Madaleno:
O propósito da pensão compensatória é indenizar por algum tempo ou não o desequilíbrio econômico causado pela repentina redução do padrão socioeconômico do cônjuge desprovido de bens e meação, sem pretender a igualdade econômica do casal que desfez sua relação, mas que procura reduzir os efeitos deletérios surgidos da súbita indigência social, causada pela ausência de recursos pessoais, quando todos os ingressos eram mantidos pelo parceiro.
É exatamente nestas linhas que foi desenhado o presente caso: ambos os cônjuges exerciam a profissão de odontólogos de forma autônoma em empresa familiar; a agravante, por motivos íntimos e não suportar mais a convivência conjugal, mudou-se para outra cidade, sendo que o bem imóvel, no qual se situa a clínica na qual ambos trabalhavam, passou a ser utilizada exclusivamente pelo agravado.
Consigne-se que o fato do agravado estar na administração da clínica de titularidade de ambos os cônjuges, aliado à mudança de cidade da agravante para enfrentar todo um novo mercado de trabalho que até se reestabelecer profissionalmente demanda tempo, são fundamentos suficientes para a divisão de proventos aferidos pelo agravado na administração dos bens em comum.
Convém ressaltar que, como já salientado, aludida divisão transparece, por certo, caráter alimentar, visto que integrará a renda mensal da agravante, mas não se trata de alimentos decorrentes da relação familiar.
Nesta medida, entendo que o pedido de divisão de lucros nos termos requeridos alberga o intuito indenizatório perquirido, não incorrendo o presente decisum em decisão ultra ou extra petita.
Apenas para um esclarecimento terminológico, quer se chame por alimentos compensatórios, por alimentos indenizatórios ou ainda por divisão de lucros, esta Colenda Câmara em diferentes maneiras, no tocante ao termo correto a ser adotado, já se manifestou:
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C PARTILHA ALIMENTOS FIXADOS INITIO LITIS RETRATAÇÃO IMPOSSIBILIDADE CONSORTES CO-TITULARES DE BEM COMUM POSSE DE SOMENTE DO AGRAVADO INEXISTÊNCIA DE DIVISÃO DE LUCROS IMPOSSIBILIDADE DE SE CHANCELAR COMODATO GRATUITO ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO RESTABELECIMENTO DO PENSIONAMENTO ATÉ PROVA LEVADA AO JUÍZO DA DIVISÃO DE LUCROS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 16
Ainda:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C PARTILHA DE BENS E ALIMENTOS. DECISÃO QUE FIXOU OS ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS EM 8 SALÁRIOS MÍNIMOS. IRRESIGNAÇÃO.
CONTRATOS DE COMODATO. INDÍCIOS DE QUE O AGRAVANTE AINDA EXERCE A ADMINISTRAÇÃO DOS BENS. OS PROVENTOS DA AUTORA NÃO INTERFEREM NA FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS. RECURSO DESPROVIDO.17
Ora, na esfera do direito obrigacional, tal instituto há muito é tutelado com a denominação de lucro cessantes, que consiste na reparação pela perda da chance real de implemento patrimonial decorrente de atividade determinada ou de qualquer natureza.
Apenas por uma questão de estilo, portanto, adota-se o termo alimentos compensatórios para fins de julgamento da pretensão recursal da agravante.
Pois bem. Superada a questão acerca da necessidade de divisão de lucros advindos da sociedade empresária, perfaz-se a problemática no tocante ao quantum a ser arbitrado a título desta verba indenizatória.
Nesta medida, vale lembrar que, havendo a interdependência entre o instituto dos alimentos complementares para com o dos alimentos provisórios, por certo que não está o magistrado restrito aos parâmetros legais para a fixação nos ditames do trinômio necessidade x proporcionalidade x possibilidade, mas sim a partir das provas encartadas aos autos buscar aproximar a fixação da verba indenizatória na estrita medida dos proventos deixados de serem aferidos pela cônjuge que não está na administração dos bens comuns, os quais são essenciais ao exercício da profissão de ambos.
Contudo, tal questão é nebulosa e não há como se precisar com veemente clareza quais são os proventos que a agravante deixou de perceber dos bens em administração do agravado e, nesta extensão, atribuir- lhe valor indenizatório compatível com a dimensão desta impossibilidade de utilização.
Pois bem. A agravante faz juntada de laudo de avaliação técnico da empresa, e afirma ser necessário a divisão antecipada dos lucros na proporção de 50% (cinquenta por cento) dos lucros mensais percebidos pela sociedade empresária o exercício regular de suas atividades, sendo que aludida divisão resultaria na importância de R$ 14.480,92 (quatorze mil quatrocentos e oitenta reais e noventa e dois centavos).
Todavia, apenas com base no laudo colacionado, não há como se acolher a pretensão da agravante na integralidade dos valores requerido. Veja-se que o que se pretende é a reparação e a indenização pela indisposição dos bens em favor da agravante e dos quais deixa de auferir proventos, não sendo crível que os alimentos compensatórios sejam fixados na exata dimensão da metade dos lucros mensais da sociedade empresária. Até porque, imprecisas sãos as informações trazidas pelo laudo, e, mesmo que do contrário, é documento unilateral confeccionado por expert contrato pela parte, pelo que se tomar como base somente as informações lá explicitas se apresenta no mínimo precipitado.
Feitas estas considerações, para a fixação dos valores compensatórios no presente caso concreto, deve-se se sobrepesar o fato de que: a) a sociedade empresária está em nome de ambos os cônjuges; b) a sociedade empresária é empresa familiar na qual os lucros da empresa estão diretamente relacionados ao trabalho dos profissionais autônomos; c) neste momento só o agravado está desempenhando a profissão de odontólogo na empresa; d) se deve ao máximo tentar evitar o enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento da outra.
Com efeito, apenas para se estabelecer um panorama geral, a agravante está impossibilitada de utilizar do bem comum, mas por certo não seria crível estabelecer a fixação dos alimentos provisórios sobre os lucros da empresa na medida em que somente o agravado está trabalhando na sociedade empresária, sendo que os lucros da empresa, por derradeiro, confundem-se com os próprios lucros por ele auferidos, assim como os prejuízos. Neste ponto, levando-se em conta que o agravado está suportando todos os riscos da atividade e da administração da empresa, não se apresentada justo fixar os alimentos provisórios no importe de 50% (cinquenta por cento) sobre os lucros mensais da empresa.
Entretanto, como dito anteriormente, deve-se levar em conta que a agravante mudou de cidade, teve que se reestruturar e se adaptar a todo um novo mercado de trabalho, bem como constituir nova clientela, alavancar sua marca e imagem diante da nova realidade, sendo que tais fatos somente corroboram a necessidade de fixação dos alimentos compensatórios em um patamar razoável. Ademais, o dever de mútua assistência que prevalecia quando da união conjugal se extingue a partir da separação de fato, mas dá azo ao surgimento do dever de solidariedade, o qual se perpetua até a sentença confirmatória do divórcio.
Com estas ressalvas, alio-me ao entendimento apresentado nos julgados colacionados anteriormente, fixando-se os alimentos compensatórios no patamar de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) mensais, vez que são suficientes para suplementar a renda da agravante, são abalizados ante a impossibilidade de utilização da sociedade empresária pela agravante e não oneram demasiadamente o agravado, o qual ainda possui total ingerência sobre o bem comum.
Conclusão
Feitas todas estas considerações, entendo ser o caso de conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto, determinando que o agravado deposite, a cada dia 10 (dez) a partir do mês subsequente à publicação do presente acórdão, a importância de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em conta bancária de preferência da agravada a ser informada ao juízo de origem, a título de alimentos compensatórios.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, acordam os Desembargadores do 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná em, por unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto.
Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora JOECI MACHADO CAMARGO, e dele participou a Juíza de Direito Substituta em Segundo Grau SUZANA MASSAKO HIRAMA LORETO DE OLIVEIRA, ambas acompanhando a relatora.
Curitiba, 11 de setembro de 2015.
ÂNGELA MARIA MACHADO COSTA Juíza de Direito Substituta em Segundo Grau.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, acordam os Desembargadores do 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná em, por unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto.
Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora JOECI MACHADO CAMARGO, e dele participou a Juíza de Direito Substituta em Segundo Grau SUZANA MASSAKO HIRAMA LORETO DE OLIVEIRA, ambas acompanhando a relatora.
Curitiba, 11 de setembro de 2015.
ÂNGELA MARIA MACHADO COSTA Juíza de Direito Substituta em Segundo Grau.
Original disponível em: (http://ibdfam.org.br/jurisprudencia/3791/Alimentos%20compensat%C3%B3rios.%20Cabimento). Acesso em 07/jan/2016.
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