Improbidade Administrativa: da Relevância da Omissão na Infringência da Lei de Improbidade Administrativa Paulo José Freire-TEOTÔNIO)

30/nov/2014...

Improbidade Administrativa: da Relevância da Omissão na Infringência da Lei de Improbidade Administrativa

27/11/2014

Autor:
TEOTÔNIO, Paulo José Freire

Sumário: 1. Introdução. 2. Da obrigação da tomada de providências em face de representações formalizadas por populares. 3. Primazia do Interesse Público e do bem comum. 4. O serviço público e o dever de lealdade institucional. 5. Da violação aos Princípios da Supremacia do Interesse Público, da Eficiência e da Razoabilidade. 6. Conclusões. 7. Bibliografia.

Resumo: O presente estudo tem como objetivo analisar as implicações da inação do agente público quanto ao exercício de funções inerentes a seu múnus público.

1. INTRODUÇÃO

Atualmente muito se discute sobre os efeitos da inércia do administrador, ou seja, sobre a prevaricação do agente público na tomada de providência que lhe era obrigatória e peculiar ao exercício de suas funções. Evidente que toda ação contrária à moralidade administrativa, esteja ela ou não descrita no mandamento do art. 37 da CF, mesmo que não tenha causado dano patrimonial ao erário, pode caracterizar ato de improbidade, ex vi do tipificado no artigo 11, caput, I, da Lei 8.429/92.

Com efeito, estando a conduta do agente público inserida em algum dos dispositivos da Lei 8.429/92, mesmo que não tenha representado efetivo dano ao erário, aplicável à espécie o disposto no artigo 21, I, da Lei 8.429/92, que estabelece:

"Art. 21 - A aplicação das sanções previstas nesta Lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público (...)"

Assim, as práticas dos agentes que importem em graves ofensas aos princípios constitucionais, principalmente os da legalidade e moralidade, que, dentre outros, informam a boa administração, devem comportar as sanções previstas na LIA, sendo necessária a utilização do instrumento da ACP de reparação de danos a que se refere à Lei de Improbidade (Lei 8.429/92), ferramenta jurídico-processual hábil a tutelar o patrimônio público de forma conglobada, incluindo-se, com efeito, o patrimônio moral, de modo a resguardar o primado do interesse coletivo sobre o do grupo ocupante do poder.

A Lei 8.429/92, dispõe, em seu preâmbulo: sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

Embora esse preâmbulo destaque o enriquecimento ilícito dos agentes públicos no exercício de mandato, cargo, emprego ou função, é certo que essa lei foi editada para dar efetividade ao disposto no artigo 37, § 4º, da CF, segundo o qual: "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."

A improbidade que se sujeita a sanção é caracterizada quando da adequação ao caso concreto dos comandos normativos emergentes dos artigos 1º, 2º, 3º e 11, dentre outros, da Lei 8.429/92, assim estatuídos:

"Art. 1º - Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma da lei.

Parágrafo único - Estão sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Art. 2º - Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior."

A norma de defesa da probidade administrativa, além de trazer os princípios acima citados, cuidou de tipificar, de forma exemplificativa, atos que ferem a probidade administrativa, dividindo-os em três grandes grupos: a-) dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), b-) dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10), e, c-) dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).

Necessário destacar, por oportuno, o texto legal pertinente à hipótese ora em estudo, ou seja, atos contrários à moralidade, aos princípios que regem a boa administração, que não provoquem dano efetivo ao erário. Oportunamente, enfatizaremos as duas hipóteses ventiladas no título: o desvio de finalidade e a omissão. Vejamos:

Art. 11 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições...".

Trata-se de conduta que se amolda na infração dos princípios norteadores da Administração, estampados no artigo 37 da CF, tendo como carros chefe à legalidade e a moralidade. De se observar, no entanto, que ínsitos ao princípio da legalidade, dentre outros, estão os princípios da finalidade e indisponibilidade dos interesses públicos.

Por certo, a finalidade pública é o bem jurídico buscado pelo ato administrativo e o Administrador Público têm dever jurídico de alcançá-lo, sob pena de incorrer em abuso de poder.

Ruy Cirne Lima, ao abordar os princípios de direito administrativo, bem definiu o conceito de Administração, enfatizando que a palavra administração, tanto sob a ótica do direito privado como do direito público, designa atividade do que não se é proprietário. Prossegue, afirmando com muita propriedade que: "O fim - e não a vontade - domina todas as formas de administração. Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria. Jaz, conseqüentemente, a administração pública debaixo da legislação que deve enunciar e determinar a regra de direito." ... "Administração, segundo o nosso modo de ver, é a atividade do que não é proprietário - do que não tem a disposição da coisa ou do negócio administrado."..."Opõe-se a noção de administração à de propriedade visto que, sob administração, o bem não entende vinculado à vontade ou personalidade do administrador, porém, à finalidade impessoal a que essa vontade deve servir." ("Princípios de Direito Administrativo", Editora RT, 5ª ed., 1.982 pp. 20 e 22)

Melhor dizendo, o Administrador ou quem está encarregado de gerir dinheiro público não pode deixar de atender a finalidade legal pretendida pela lei. Não tem ele a disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda. Estes são inapropriáveis, ao contrário do que supõem alguns gestores pouco afetos as práticas democráticas, que agem como verdadeiros donos da coisa pública, o que evidentemente não se pode permitir.

O Princípio da Moralidade, previsto no caput, do artigo 37, da CF, incontestavelmente, constitui pressuposto de validade de toda atividade administrativa. A respeito do alcance desse princípio e citando lição de Maurice Hauriou, Hely Lopes Meirelles ressaltou que: "A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Não se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração." [...] "O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com sua legalidade e finalidade constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima."

O exame da moralidade do ato, outrossim, contém um decisivo componente ético. O administrador não deve cingir-se apenas à legalidade ou ilegalidade, justiça ou injustiça e à conveniência e oportunidade do ato. Deve, também, ajustar sua conduta aos parâmetros da moralidade.

Analisando a moral em relação ao objeto do ato administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que: "Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo do determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos. Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiraram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrada. Na aferição da imoralidade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade."

José Augusto Delgado, por seu turno, enfatiza que: "...a elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa, a nível constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que, necessariamente, por todos os seus segmentos estava a exigir uma providência mais eficaz contra a prática de atos administrativos violadores do princípio da moralidade. Insurge-se, assim, o administrado, com base em princípio constitucional, contra o erro, o dolo, a violência, a arbitrariedade e o interesse pessoal quando presentes na prática da ação administrativa pública."

Ainda respeitante ao princípio da moralidade administrativa, José Afonso da Silva afirma o seguinte: "Pode-se pensar na dificuldade que será desfazer um ato, produzido conforme a lei, sob o fundamento do vício da imoralidade. Mas isso é possível porque a moralidade administrativa não é meramente subjetiva, porque não é meramente formal, porque tem conteúdo jurídico a partir de regras de princípios da Administração. A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. quando sua execução é feita, p. ex., com intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com intuito de favorecer alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente legal mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa"

Diante de tal quadro, infere-se que os agentes públicos, além de obedecer à norma jurídica, devem nortear suas condutas pelo ingrediente ético, posto que, ferido o princípio da moralidade, com evidente conteúdo ético, o ato praticado estará maculado com o vício da ilegalidade.

Como assevera Márcio Luiz Chila Freyesleben (A Improbidade Administrativa - Comentários à Lei 8.429/92).: "Os agentes públicos devem observar deveres que lhes são impostos pela Lei e pela ética jurídico-administrativa, bem como aqueles que lhes são exigidos pelo interesse público. Os deveres são estabelecidos no ordenamento jurídico, em especial na Constituição e nas leis administrativas. O conjunto dos deveres forma o que se poderá chamar de ordenamento ético.(JUS, nº 17/Ministério Público de Minas Gerais Ano XXIV)".

2. DA OBRIGAÇÃO DA TOMADA DE PROVIDÊNCIAS EM FACE DE REPRESENTAÇÕES FORMALIZADAS POR POPULARES

Para demonstrar o espírito desviante da conduta proba, que não deixe margem à dúvida, muitas vezes o intérprete deve valer-se das circunstâncias que estiveram presentes quando da prática de ato administrativo ou omissão daquele que obrigatoriamente deveria ser tomado.

Com efeito, algumas atitudes e condutas, que revelam um modo profano de fazer política e administrar o bem público, denotam a clara intenção do agente em prostrar-se inerte, de forma conveniente com os interesses dos aliados, em ocasião em que, paralelamente, pratica outros variados atos administrativos, com o condão exclusivo de desviar o foco do embate acerca da má administração ou de malversação do erário, fazendo imputações aos representantes ou delatores, bem como invocando questões dispersas do tema em debate, para que se crie, artificialmente, uma nova discussão, esquecendo-se a anterior.

Desta forma, por vezes, deixa o agente público de praticar ato que a lei e os regulamentos atinentes ao seu ofício ditavam que deveria ser tomado, independentemente de quem tenha sido o seu causador, pelo princípio da impessoalidade, merecendo o mais forte repúdio e a intervenção da mão forte do Poder Judiciário, guardião da Constituição e das Leis, último refúgio do cidadão de bem diante das arbitrariedades, independentemente de partido político, das pessoas que ocupam os cargos referidos, da influência de seus aliados e de suas bravatas.

A representação formulada perante autoridade competente, por evidente, deve merecer crédito de parte dos agentes públicos, que devem leva-la a bom termo, independentemente de quem seja o representado, desde que preencha aos requisitos legais e formais, sendo idônea a finalidade cotejada pelo representante.

Em certas ocasiões, demais disso, em razão de ocupar cargo, função ou emprego de relevo, ou seja, também nas condições estipuladas no art.2º, da Lei 9.429/92, independentemente das relações que mantenha com a pessoa do representante ou do representado, deve o agente, na elevada e prestigiosa condição que exerce, afastando qualquer convicção ideológica, relação de amizade ou parentesco, deve proceder à rigorosa apuração dos fatos ou de determinar providências, inclusive judiciais, que lhe competiam, a menos que se declare suspeito ou impedido, caso em que será substituído por outrem, vez que não pode ser conivente com a situação de eventual ilegalidade ou imoralidade.

O agente que, desta forma, estiver consciente da prática de conduta que afronte a moralidade administrativa, não pode deixar de determinar, como manda a lei e os regulamentos próprios da função ou profissão determinam, em momento oportuno, a instauração de procedimento apuratório, nem deixar de adotar as providências judiciais, regulamentares ou administrativas pertinentes, principalmente quando estão elas descritas em representação formal e instruídas com os devidos documentos de comprovação.

A demonstrar a obrigação de adotar as medidas pertinentes, recomenda-se, a título de exemplo, verificar a redação do parágrafo 3º., do art. 14, da lei 8.429/92, que dispõe: "Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182, da Lei 8.112/90 e, em se tratando de serviço militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares."

Verifica-se, assim, ser imperioso ao detentor de munus público a determinação da instauração de procedimento apuratório para a investigação de fatos que possam caracterizar atos de improbidade administrativa, quando deles tiver conhecimento, através de representações que preencham as formalidades legais (§ 1º, do art. 14).

Uma vez que a representação formulada tenha atendido a todas as prescrições legais, conforme acima anotado, passa a ser dever funcional e legal do agente a determinação da instauração do procedimento apuratório das irregularidades apontadas. Eventual outra representação formulada perante o MP, demais disso, não tem o condão de isentar o agente das sanções da Lei de Improbidade, posto que, para cada esfera de apuração, existe um procedimento e uma sanção correspondentes, sendo uma dissociada de outra.

Por vezes, inclusive, a direção de nova representação ao Parquet deriva exclusivamente da inércia do Agente Político, o que evidencia, ao contrário do que normalmente se apregoa, prática de improbidade por omissão, mormente quando se comprova, o que não é fácil, que o agente, quando do recebimento da anterior representação de popular, se pôs renitente e com descaso evidente na apuração que lhe competia, mormente quando pretende justificar a omissão com a alegação de falta de tempo ou estar tratando de fatos mais importantes para o interesse da comunidade, expediente com o qual tenta ludibriar a população e desviar o foco do assunto constante na representação, permanecendo inerte e passível diante das imoralidades narradas, DEIXANDO, DESLEALMENTE, DE ADOTAR QUAISQUER MEDIDAS APTAS A COIBIR A IMORALIDADE.

De outro lado, conforme tem demonstrado a experiência cotidiana, equipara-se à omissão a simples emissão resposta negativa ou de indeferimento da representação por parte do agente, sem o mínimo de fundamentação, conforme determina o art. 93, X, da CF, mormente porque contam tais agentes com ampla assessoria, nomeada para essa específica função, não apenas para receber remuneração ao final do mês. O mesmo pode ser dito a respeito da conduta que simplesmente declara a existência de outros órgãos de apuração, para quem entende o agente que deva ser remetida a reclamação, com o simples e não fundamentado encaminhamento dos documentos a Polícia, ao Ministério Público, ao Tribunal de Contas ou outro órgão estatal qualquer, posto que, em tais condições, o agente, por evidente, DEIXARÁ DE TOMAR QUALQUER PROVIDÊNCIA CORRESPONDENTE A SUA FUNÇÃO, CARGO, EMPREGO OU PROFISSÃO.

A propósito, Lúcia Valle Figueiredo, escrevendo sobre a responsabilidade dos agentes políticos e dos servidores, nos quais se inclui o Presidente da Casa de Leis, obtemperou: "A apuração das irregularidades, a meu ver, é absolutamente obrigatória. Não existe qualquer disponibilidade para a Administração Pública. Se a Administração Pública receber denúncia em virtude do direito de representação (que se encontra no art. 5º., XXX, IV, letra "a"), enfatizo, se algo chegar ao conhecimento da Administração Pública e for instaurado processo administrativo, ainda que o representante desista, não pode a Administração eximir-se de levar este processo administrativo adiante. Deverá fazer toda a apuração, até que se convença de que o fato denunciado não existiu e arquive o processo. Ou, então, puna administrativamente o responsável".

E a jurisprudência vem ao encontro desse entendimento:

"Impossibilidade da autoridade administrativa suspender o curso de processo administrativo, por vontade própria, sob a alegação de que o mesmo assunto está sendo discutido na via judiciária. Independência da atividade administrativa." (TRF da 5a. R. REO 500368, j. 16.10.89, rel. Juiz José Delgado).

"A administração não se obriga a aguardar o pronunciamento judicial, em vista da independência, conquanto não absoluta, das esferas civil, penal e administrativa". (STJ- ROMS . 00732, j. 19.08.91, rel. Min. Demócrito Reinaldo).

Por vezes, conforme demonstra também à experiência administrativa, o agente simplesmente "arquiva" informalmente, depositando em um armário ou gaveta a representação e os documentos anexados, deixando de tomar quaisquer medidas protetivas ao interesse público, pela singela alegação de que os fatos comportariam maior detimento e aprofundamento de análise, quando, com todo respeito, tal poderia e deveria ser realizado, de fato, após a instauração do procedimento, conduta que demonstra estar o agente prevaricando em seu dever funcional de agir, sem guardar qualquer zelo pelo resguardo da Constituição e das Leis.

Procedendo de qualquer das formas acima descritas, o estará retardando ou deixando de praticar, indevidamente, ato de ofício, por mero interesse particularizado, pelo que violou o preceito primário da norma incriminadora contida no art. 11, da Lei 8.429/92, sujeitando-se, pois, também às penalidades previstas pelo art. 12, III, da mesma lei.

Segundo lição de Marcelo Caetano, o funcionário deve: "...servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades deles decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer" ( apud José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, pg. 571, Malheiros Editores, 9ª ed.).

Na vigência da Lei 8.429/92, necessário consignar, a omissão propositada (prestação negativa) também é fórmula de enriquecimento ilícito, de vantagem econômica indevida. Francisco Bilac Moreira Pinto, em análise sobre o tema, assinalava que: "A vantagem econômica, sob forma de prestação negativa, é aquela que nada acrescenta, diretamente, à fortuna do agente passivo da corrupção. Ela representa, porém, para o servidor público, enriquecimento ilícito indireto, porque corresponde à poupança de despesas a que se obrigou" (in "Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos", p. 269, Ed. Forense).

Agindo desta forma, a conduta do agente só poder ser compreendida e interpretada como desídia propositada, com o intuito de favorecer o representado, posto que com motivação que não deveria provocar a sua inércia e omissão, as quais, evidentemente, estão a caracterizar ato de improbidade por desvio de finalidade e descumprimento dos demais preceitos esculpidos no art.37 da CF, fazendo tabula rasa do primado do interesse público.

Para que se chegue à conclusão de que o agente agiu com omissão propositada, o que, sem dúvida, não é fácil, basta atentar para os antecedentes, as circunstâncias da ocasião, bem como os fatos posteriores, sendo inúmeros os indicativos, indícios e elementos que poderão apontar para a conduta dolosa do agente desidioso.

Assim, a falta ao cumprimento do dever; o abuso no exercício das funções, a ausência de responsabilidade social na não execução de ato que deveria ser praticado obrigatoriamente por agente público é o que caracteriza, nestas hipóteses, a conduta ímproba (omissão prevaricadora).

De se observar que, tradicionalmente, quem prevarica, omitindo-se no dever legal de agir, é comodista, podendo ser conceituado como aquele que visa somente a atender o próprio bem-estar, em detrimento do interesse coletivo.

Quando uma pessoa que exerce cargo, emprego ou função pública, usa sua "amizade" ou "parentesco", sendo conivente e conveniente com a prática de atos ilegais ou imorais, em prejuízo do interesse coletivo, ficamos convictos que se trata de omissão dolosa e, portanto, passível de punição. A condescendência, nessas hipóteses, implica relações funcionais: deixar, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente.

Na maioria das vezes, o funcionário tem notícia ou é testemunha de fato grave ou delituoso ou, ainda, é comunicado de irregularidade na administração, permanecendo, todavia, no silêncio e na omissão delituosa, o que importa em quebra do dever de agir, consubstanciando-se em improbidade, cuja prova, apesar de ser por demais difícil, por vezes deixa rastro documental, o que, sem dúvida, serve de base para a imputação de improbidade.

Para o não agir, pouco importa a natureza do interesse ou sentimento pessoal, nem o seu conteúdo: amizade, medo, conivência, proteção dos envolvidos, dividendos políticos, chantagem, temor reverencial, instrumento para troca e tráfico de influências, juízos pessoais. Será sempre prevaricação. O funcionário público tem a responsabilidade mais agravada quanto mais estiver em posição hierárquica de relevo, sobretudo dos altos escalões.

A prova da prevaricação, que costumeiramente é difícil, em alguns casos, conforme acima exposto, pode ficar estreme de dúvida a respeito da sua improbidade, uma vez que demonstrada por documentos, gravações, escutas, vídeos e pela própria confissão do agente.

O homem de espírito público, voltado ao interesse coletivo, deve ter a capacidade de fazer com que as pessoas que convivam com ele experimentem a felicidade, não devendo, pois, pensar, egoisticamente, na sua própria felicidade, preterindo a dos demais, sejam amigos, inimigos ou indiferentes. Não se pode incorrer, vale destacar, no equívoco da prática de olhar para os outros com reprovação, quando era de seu interesse, praticando, contudo, conduta idêntica a do reprovado, do tipo "faça o que eu digo, não faça o que eu faço".

É como se dissesse: quero ética, mas para os outros, posto que o seu interesse, para ser alcançado, foi buscado a qualquer preço, até mesmo relegando a moral, que, por tal razão, continua a ser cobrada só dos outros, daqueles que não são próximos ou com os quais não guardam relação de reciprocidade e interesse.

Enfim, não podemos aceitar a prática paradoxal adotada, que preceitua que, para os outros, vale o "doa a quem doer", mas para os aliados, um dos seus, não é bem assim, é relativo, é perfeitamente compreensível. A conduta, para os inimigos, é a de cobrança, enquanto que, para os aliados, haveria sempre uma explicação, um motivo justificável ou, não havendo nenhuma motivação mendaz, saem com o famoso "não tenho nada a ver com isso" ou "temos assuntos mais importantes a serem tratados".

Ao longo da história a exigência da moral somente para os outros é uma constante, transmudando quase todas as comunidades já estudadas, sendo corriqueiro, mas não normal, taxar os fatos de acordo com as posições e sentimentos pessoais e ideológicos. Poucos são os indivíduos que tem a retidão de defender o inimigo de uma injustiça ou mesmo repudiar o amigo quando pratica um ato leviano, assim como fazia o ilustrado Max Weber, embora seja esse o nosso dever como seres humanos dotados de inteligência e guiados pelos preceitos éticos.

Tais pessoas tratam os amigos do inimigo como inimigos, mesmo que não as conheçam, assim como tratam até verdadeiros marginais, criminosos contumazes, como heróis, apenas porque se dedicam a bajular os "amigos". Alguns, entretanto, chegam ao extremo de defender uma bandeira durante anos, vindo, depois, a ostentar bandeira radicalmente oposta, não por ideologia, mas por mero interesse particularizado. O discurso exuberante, assim, quando estiver desacompanhado da ação, sendo prática corriqueira no atual Brasil de tantos contrastes, denota a ocorrência da improbidade, mormente quando a conduta do funcionário estiver voltada a não mover uma palha pela emancipação da participação cidadão, não dando qualquer chance de participação popular nos atos do poder público.

Sempre quando cobrados, além das promessas, ademais, tais agentes (tradicionalmente políticos de grande naipe) têm ofertado, como fonte de desculpa para a falta de ação, a surrada tese da falta de recursos. Todavia, o começo de tudo é a corrupção. O seu combate, ao contrário do que é feito, geraria uma montanha de recursos capazes de permitir investimentos consideráveis em qualquer setor. No entanto, os gestores públicos ainda não aprenderam outro meio de acudir as crises e remover os déficits senão endividar-se e tributar os cidadãos de bem. Se combatessem a endêmica doença da corrupção, por certo, trariam impostos de quem não os paga, diminuiria os custos de quaisquer projetos, incrementaria a capacidade de emprego das empresas privadas sérias, expurgando as de fachada, fortaleceria o serviço público, não propiciando que empresas façam loteamento de serviços rendosos e essenciais para a comunidade.

Antes de qualquer resposta, precisamos perquirir quem são os nossos gestores, posto que, num mundo onde a primazia da informação e da especialização é um mote indiscutível, não podemos mais ter nos cargos de chefia pessoas incapazes de discernir conceitos elementares de administração e moralidade.

Os homens públicos deveriam mostrar sua força pela conduta proba, voltada ao bem comum, não pela ostentação ou prerrogativas do cargo, que, ao contrário do que se fez supor, não dá margem à atuação voltada a mero interesse político, de grupo ou particularizada.

Hoje já não é mais suportável a utilização do brocardo: "aos amigos tudo, aos inimigos nada, aos indiferentes a letra fria da lei". A adoção de critérios ou parâmetros objetivos para gerir o bem público e administrar o interesse coletivo é uma das mais desejadas e marcantes reclamações do povo no final do século XX e início do século XXI.

Os gestores públicos não podem mais considerar o cidadão como um mero espectador, um objeto inanimado, um número ou dado para preencher as estatísticas, pelo que se faz necessário romper definitivamente com a ausência de ética, com a falta de critério, com o dualismo que impera no mundo pós-moderno, promovendo o debate e modificando as esferas do poder corporativo que reina no campo político.

Sempre é bom lembrar que a ética, no mundo atual, deixou de ser apenas uma questão de conceito, passando a ser influenciada por hábitos e costumes e a ser um problema de consciência, sobrepondo-se a padrões de comportamento, a valores e paradigmas que variam em função de cada cultura. A adoção de paradigmas não condizentes com o princípio da moralidade, do tipo "DOIS PESOS E DUAS MEDIDAS", efetiva e comprovadamente levados em conta pelo comportamento desidioso do agente público, sem dúvida, caracteriza ato de improbidade.

Necessário ressaltar, por oportuno, que os atos de improbidade não são somente aqueles que importam em enriquecimento ilícito, no recebimento de qualquer vantagem econômica, direta ou indireta, em superfaturamento, em lesão aos cofres públicos, sendo também caracterizados, pela prática de qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Neste sentido, pode-se considerar como ato de improbidade administrativa aquele praticado por agente público, contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, com visível falta de honradez e de retidão de conduta no modo de agir perante a administração pública.

A LIA tem como papel principal coibir e, no caso da transgressão da norma, de fazer valer a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, no sentido de que a administração pública possa cumprir sua finalidade precípua, que é o bem comum. O diploma legal em exame é, em resumo, um importante auxiliar do cidadão no sentido de fazer valer o controle social sobre a Administração Pública, uma vez que obriga o agente público a respeitar os princípios administrativos e atuar com transparência e lisura, obrigando os gestores a postarem-se com o objetivo de alcançar o bem comum.

3. PRIMAZIA DO INTERESSE PÚBLICO E DO BEM COMUM

Desta forma, não é mais possível à sobreposição do interesse particular sobre o bem comum, na medida em que este assume máxima importância para elaboração da teoria social. O bem comum é um princípio objetivo, que decorre da natureza das coisas e possui inúmeras consequências práticas para o convívio social, nada mais sendo que o próprio bem particular enquanto parte de um todo ou de uma comunidade, sendo interesse consensual do grupo social, posto representar a maioria. Assim, no bem comum, o bem dos demais não é alheio ao bem próprio.

De outro lado, comunidade é a comunhão existente entre os que participam de um mesmo bem e possuem uma finalidade comum.

Quando há conflito entre o bem particular e o bem comum, o que existe é uma oposição entre o interesse privado e o bem comum, que, ao contrário do primeiro, seria afeto a todos ou, ao menos, a maioria.

Interesse público, desta forma, seria a relação entre a sociedade e o bem comum por ela perseguido, que deve ser buscado através daqueles que, na comunidade, têm autoridade, ou seja, governantes e administradores públicos, sendo, portanto, obrigação daqueles que exercem cargos ou funções de mando, consubstanciando-se a omissão em grave violação dos deveres inerentes ao exercício de poder ou mando.

Há uma hierarquia entre os bens, tendo o bem comum primazia sobre o bem particular, posto que o interesse coletivo deve preponderar sobre o interesse de um único indivíduo ou de seu grupo restrito, assim o bem particular de um indivíduo (ou de um pequeno grupo de privilegiados) não pode ser buscado em detrimento do bem comum da sociedade.

É certo que cada indivíduo do conjunto do agrupamento social deve cooperar para a realização do bem comum, vendo na sua consecução, o bem próprio. Cabe, no entanto, ao governante ou administrador público, numa sociedade politicamente organizada, promover o bem comum, externando, através de suas ações e comandos, o interesse público. A não implementação de políticas públicas e condutas que busquem a finalidade do bem comum, acarreta, inexoravelmente, na deterioração da sociedade em aspectos fundamentais de sua existência, causando desagregação comunitária, perda de credibilidade dos gestores, bem como o sentimento de injustiça e frustração.

4. O SERVIÇO PÚBLICO E O DEVER DE LEALDADE INSTITUCIONAL

O dever de probidade dos agentes públicos e particulares é definido, em seus contornos básicos, pelo Direito Administrativo, sendo administrativas, reitera-se, as sanções cominadas aos ímprobos na Lei de Improbidade. Esse dever de probidade está ligado a dois deveres fundamentais: (a) honestidade profissional e (b) eficiência funcional mínima. Os atos de improbidade podem ser comissivos ou omissivos.

Não há dúvidas de que deveres públicos emergem do estatuto dos funcionários públicos, o qual projeta suas normas no âmbito administrativo. Nesse universo, emerge o chamado dever de probidade das decisões e ponderações administrativas, traduzindo exigências de honestidade profissional e de eficiência funcional mínima, como é o caso da apuração de infrações funcionais, gestão pública que implica na prática de atos administrativos.

De se ponderar, inclusive, que o dever de probidade implica deveres de abstenção de condutas lesivas aos funcionários, posto que condutas sancionatórias só podem ser adotadas, sob pena de improbidade administrativa manifesta, quando as razões invocadas para o ato não suportarem uma análise crítica da razoabilidade e proporcionalidade, tarefa que pode levar a conclusão de desvio de finalidade, máxime quando confrontado com os princípios constitucionais, não sendo proporcional e muito menos razoável.

A Lei 8.429/92 se aplica, por evidente, a todos os agentes públicos que, enquadrados como sujeitos ativos, praticarem qualquer das condutas típicas previstas na legislação em detrimento direto ou indireto dos sujeitos passivos. Para que a sanção seja aplicada, desta forma, é bastante que ocorra indevida utilização de poderes públicos e lesão ao dever de probidade administrativa.

Os preceitos (tipos) sancionadores da Lei de Improbidade, vale registrar, são abertos, compondo-se de elementos normativos semanticamente vagos. Trata-se, desta forma, de típicas normas em branco, que se complementam por outras normas oriundas de legislações específicas, como, verbi gratia é o Estatuto dos Funcionários Públicos, Regulamentos Profissionais, a Lei Orgânica, a Lei de Diretrizes e Bases, o Regimento Interno, As normas de segurança de categoria profissional etc.

Destaca-se, desta forma, a natureza aberta e permeável das normas sancionadoras de improbidade constantes da Lei 8429/92, que tem o condão de facilitar o trabalho dos operadores do Direito. Assim, ao jurista se reserva o socorro a instrumentos capazes de acompanhar a veloz dinâmica da improbidade. O legislador, com as previsões contidas na lei em referência, com a adoção de princípios jurídicos que empregam termos e noções vagos e elásticos, abriu espaço amplo para a hermenêutica e consequente atuação dos juristas, permitindo aos intérpretes o exercício, facultando-lhes espaços para adequar os comandos normativos a dinâmica dos fatos sociais, ou seja, a realidade social, de modo a propiciar efetividade a Justiça. Desse modo, o legislador, ao invés de tentar prever todos os comportamentos ilícitos possíveis, estipulou normas elásticas, com permissão de extensão interpretativa, o que, apesar de afrontar a bisonha cultura positivista, é extremamente benéfica para a finalidade que se propõe, ou seja, coibir atos contrários à razão, ao bom senso, ao dever de honestidade e lealdade institucional.

O 'patrimônio público', objeto de proteção da Lei 8.429/92, por tal padrão interpretativo, não se reduz ao patrimônio material das entidades públicas, mas alcança, também, o patrimônio moral dessas entidades e da própria sociedade. Os servidores públicos, nesse sentido, estão inseridos nessa noção de "patrimônio público", porquanto estão integrados à idéia de patrimônio da coletividade, do público, da sociedade, tendo-se em consideração o direcionamento dos serviços por eles prestados e a vinculação das suas atividades, assim como dos seus comandantes, ao primado da lei e da honestidade.

Assim, independentemente de lesão ao erário, com uma nova definição do objeto da proteção desses tipos sancionadores, os funcionários públicos, por pertencerem ao serviço público e terem direcionamento do seu trabalho para satisfação do bem comum, também seriam alcançados pela proteção da lei, posto que inseridos no patrimônio moral da coletividade.

Emérson GARCIA, acompanhado de Rogério PACHECO ALVES, ambos membros do MP/RJ, ao ponderarem sobre improbidade administrativa, em obra das mais modernas e atualizadas, sustentam que a expressão 'erário", empregada no aludido art. 10 da Lei 8429/92, não pode merecer interpretação literal, comportando, segundo profetizam, a expressão "patrimônio público", noção e interpretação segundo a qual erário se integra e da qual é uma espécie. Assim, a rigor, erário e patrimônio público não designariam objetos idênticos, sendo este mais amplo do que aquele. E complementam: "Entendemos por erário o conjunto de bens e interesses de natureza econômico-financeira pertencentes ao Poder Público. Patrimônio público, por sua vez, é o conjunto de bens e interesses de natureza moral, econômica, estética, artística, histórica, ambiental e turística pertencentes ao Poder Público (...)".

O patrimônio moral das entidades públicas está sempre e invariavelmente protegido na categoria do dever de probidade administrativa, eis que todo ato de improbidade implica mais do que uma agressão patrimonial ou puramente material ao setor público, na medida em que deve revelar-se sempre nocivo aos valores e princípios fundamentais da administração pública (art. 37, caput, CF).

A Lei 8.429/92, de outro lado, em várias passagens, utiliza a expressão "patrimônio público" e não erário, o que significa que esteja a incluir outras modalidades de patrimônio público, como é o caso do servidor público, que deve ser tratado com lisura, de forma isonômica e equânime, sem perseguições e chantagens, posto que, ao proteger o servidor, se estará protegendo, por extensão, o serviço público.

Assim, a possibilidade de sequestro dos bens daquele que cause dano ao patrimônio público, certamente está a alcançar os casos de enriquecimento ilícito, além dos danos morais passíveis de ocorrerem ante a violação dos tipos do art. 11 da Lei 8429/92.

A redação do art. 11 do diploma repressivo, conforme tem enfatizado a doutrina, veio a permitir a vigilância de um dever público da maior relevância, qual seja, a exigência de lealdade institucional.

Nesse diapasão, o art. 11, caput, da Lei 8429/92, que tipifica como ato de improbidade qualquer ação ou omissão que atente contra os princípios da administração pública, violando deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, constitui poderoso instrumento coibidor e, portanto, inibidor de práticas ilícitas, servindo para excluir da vida pública políticos e agentes que desprezam a boa gestão, premiando, assim, ações eficientes e responsáveis em detrimento das condutas ilegais e ilícitas.

Necessário anotar a distinção entre o dolo motivador da improbidade com o dolo norteador do ilícito penal, eis que o primeiro, para estar caracterizado, não exige a presença de tantos requisitos como o segundo. O Direito Administrativo pode e deve dar ao "dolo administrativo" um tratamento diferenciado, bem distinto daquele dispensado ao "dolo penal". As noções de dolo penal e administrativo não são convergentes, até porque há todo um rigor formalista no campo penal que não subsiste na esfera administrativa. Daí porque se permite concluir pelo dolo administrativo, passível da aplicação da Lei 8429/92, sem que se possa ter a mesma conclusão da presença do dolo do crime de prevaricação. As intenções, desta forma, podem e devem ser analisadas em consonância com seus objetos.

A responsabilidade, em matéria de improbidade administrativa, é subjetiva. Porém, isso não significa que haja extremo rigor na apuração e conceituação do dolo. Esquemas flexíveis e abertos são perfeitamente compatíveis com o princípio da responsabilidade subjetiva.

O legislador instituiu como ato de improbidade a conduta omissiva de deixar de tomar as providências obrigatórias referentes ao cargo ou função que o agente público ocupa.

Nesse passo, a obrigação pode estender-se a qualquer agente público que esteja incumbido de adotar providências necessárias e não as tenha adotado. A legislação, assim, trata de tipificar, de modo automático, a improbidade daqueles que não cumprem seus deveres funcionais. Note-se que tanto a imparcialidade quanto à honestidade não constituem os únicos deveres públicos em jogo, quando se trata de analisar improbidade administrativa. Ao contrário, verifica-se que deveres como o de lealdade institucional, abarcando a exigência de eficiência funcional mínima, também incidem na formatação da improbidade do aludido art. 11 da Lei 8.429/92. A lealdade institucional pressupõe atendimento aos objetivos gerais da administração pública e exige preparo funcional mínimo dos servidores públicos e daqueles que são chamados a colaborar com o Poder Público, no desempenho de tarefas públicas, embora transitórias.

O servidor não é leal à instituição quando atua com manifesta desídia ou intolerável incompetência administrativa, agindo, nesse sentido, com dolo quando pratica condutas objetivamente perceptíveis como potencialmente lesivas ao patrimônio moral da coletividade. Desta forma, age dolosamente o agente público que decide não fiscalizar nem reprimir condutas lesivas a atuação própria e constitucional da função por ele exercida, deixando de adotar providências legalmente obrigatórias para defesa dos bens jurídicos funcionais.

Assim, o dever de lealdade institucional, previsto no art.11, II, é infringido pela conduta de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício. Basta examinar quais os atos de ofício que o agente deveria praticar, até para resguardo do cumprimento das funções ou da continuidade do serviço público, para que se constate a improbidade, podendo a omissão dolosa, por exemplo, decorrer de vínculo partidário ou político, de parentesco ou amizade, dentre outros.

Considerando-se que poderá, diante de quadro fático do cotidiano, eventos ímprobos ligados entre si, com o mesmo liame causal e com unidade fática, como, por exemplo, um ato ímprobo por ação e outro por omissão, perfeitamente possível e recomendável o ajuizamento de uma só demanda, com variados pedidos, posto ser a ação civil pública o instrumento hábil à proteção do patrimônio moral da coletividade, além de eventual proteção do erário, ambos dimensões do patrimônio público constitucionalmente protegido.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa - A regra de reserva (artigo 11 da Lei 8.429/1992) não exige dano material para o Erário, nem enriquecimento do administrador público - Basta a simples infração aos princípios que devem nortear a atividade administrativa pública (artigo 37, caput, da CF/88) para configurar a ilicitude - A lei tutela a probidade na vida pública e a simples inobservância desses preceitos, por si só, implica em improbidade na administração, passível de punição, independentemente de que ocorra, repita-se, diminuição material do patrimônio público ou enriquecimento de seu administrador - Os artigos 9º e 10 da Lei 8.429/1992 exigem a diminuição patrimonial do Poder Público, mas o artigo 11 do mesmo diploma não contém essa exigência - É que se o agente público, por ação ou omissão, violar os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, comentará a licitude, sendo o elenco ali contido de natureza "numerus apertus", pois o legislador usou a expressão "notadamente" - Regra de reserva - Artigo 11, Lei 8.429/1992 (AC 214.225-5/0-00 - TJSP) - No caso concreto, o apelante-réu, na qualidade de Prefeito Municipal declarou no verso da Nota Fiscal Fatura que o serviço estava "autorizado, executado e conferido", determinando o empenho e pagamento e ao depois que "não ocorreu a execução dessas obras, em face da absoluta falta de recursos necessários", configurando a falsidade declarativa inicial para depois, ele próprio, admitir o cometimento da improbidade administrativa que maculou seu governo - Posteriormente e prosseguindo em sua conduta ilícita, o apelante utilizou essa Nota Fiscal Fatura na prestação de contas perante o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, incluindo como se verdade fosse a importância supostamente gasta para atingir fraudulentamente o percentual de 25% de previsão orçamentária destinada à educação - O Tribunal de Contas de São Paulo, entretanto, detectou a fraude e excluiu a importância falsamente declarada na prestação de contas, ensejando a descoberta da improbidade administrativa do ex-Alcaide - Por outro lado, não vinga a afirmação do apelante no sentido de que a apuração do percentual aplicado em ensino e seu lançamento forma efetuados pelo Setor de Contabilidade, pois as contas são prestadas pelo Chefe do Poder Executivo que previamente sabia ser falsa a declaração, pois tanto a primitiva falsa como a posterior foram assinadas de próprio punho pelo réu-apelante - Procurou este eximir-se de responsabilidade funcional e civil que de pronto é sua para transferi-la aos seus subalternos, sem, contudo, nenhum respaldo legal - Todavia, eventual responsabilidade também desses auxiliares poderá ser apurada em procedimento autônomo - O certo é que, comprovada documentalmente a ilicitude cometida pelo réu, os princípios alinhados no caput do artigo 11 da mencionada Lei 8.429/1992 e seu inciso I - 1ª parte - foram violados, pelo que, as sanções legais foram bem aplicadas - Apelo não provido. (AC 237.754-5/2 - Junqueirópolis - 9ª Câmara de Direito Público - Relator: Geraldo Lucena - 10.03.04 - V.U.).

Ademais, de acordo com o ensinamento de DI PIETRO, tem-se o seguinte sobre a aplicação do artigo 11 da Lei citada: "(...) as sanções podem ser aplicadas mesmo que não ocorra dano ao patrimônio econômico. É exatamente o que ocorre ou pode ocorrer com os atos de improbidade previstos no artigo 11, por atentado aos princípios da Administração Pública. A autoridade pode , por exemplo, praticar ato visando fim proibido em lei ou diverso daquele previsto na regra de competência (inciso I do art. 11); esse ato pode não resultar em qualquer prejuízo para o patrimônio público, mas ainda assim constituir ato de improbidade, porque fere o patrimônio moral da instituição, que abrange as idéias de honestidade, boa-fé, lealdade, imparcialidade(...)".

5. DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍOS DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO, DA EFICIÊNCIA E DA RAZOABILIDADE:

Os atos administrativos praticados pelos agentes públicos, de outro lado, não podem servir ao pretexto de instrumento de barganha e extorsão política, de modo a criar simulado demérito pessoal a alguém, com o propósito exclusivo de facilitar ou impedir algo que interesse a administração, posto que o gestor deve adotar, em sua conduta cotidiana, postura condizente com a lei e a moral, mantendo-se fiel aos princípios elencados pelo art. 37, da CF.

De todo reprimível, imoral, leviano e mesmo torpe, o ato que visa beneficiar um grupo político ou mesmo pessoas determinadas, ao passo que se pretenda humilhar o opositor, adversário ou mesmo indiferente, com a adoção de requisitos, critérios, meios e modos subjetivos para atingirem o fim almejado, o que evidencia violação do princípio da moralidade administrativa, conforme acima ficou exposto.

O ato administrativo, assim, deve guardar correlação com os necessários requisitos e formalidades, tendo como finalidade aqueles exatos fins declarados pela norma, sob pena de estar evidenciado o desvio de finalidade. Os agentes que, contrário senso, fugirem da forma acima mencionada, estarão indubitavelmente violando as regras de probidade, além de poderem estar a infringir, em cada caso concreto, a idéia de justiça, de equidade, de decência e da razão humana.

A respeito do alcance deste princípio, citando lição de Maurice Hauriou, o saudoso Hely Lopes Meirelles ressaltou que: "A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Não se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como 'o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração.' ... O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com sua legalidade e finalidade constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima."

Outrossim, nas hipóteses acima mencionadas, por certo, quase sempre o funcionário estará incorrendo em clara e notória a insurgência contra outro princípio norteador da Administração Pública, qual seja, o princípio da impessoalidade.

Este deve ser entendido como substrato da igualdade de todos os administrados perante a lei. E assim o é justamente porque o administrador só pode agir autorizado por lei, sendo-lhe vedado priorizar pessoas ou criar indevido demérito a outras, segundo suas preferências subjetivas, convicções políticas ou interesses de grupo. Na lição de Hely Lopes Meirelles: "... nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal."

Os agentes públicos, ademais, não podem agir com descaso na busca do atendimento da melhor opção para a Administração e com o objetivo social que deve nortear as ações administrativas, apenas tomando o caminho do empirismo, do pragmatismo político, sem o menor compromisso com os princípios da supremacia do interesse público, da eficiência e da razoabilidade. Assim é que, até mesmo de simples leitura que se faça da definição dada pelo insigne Hely Lopes Meirelles ao princípio da impessoalidade, pode-se observar que também o princípio da supremacia do interesse público (ou da finalidade) foi violado.

O interesse público a ser obedecido é o primário, que se refere ao o bem-estar da coletividade como um todo, e não eventualmente somente o secundário, que atenderia o interesse de algum órgão específico ou de governante de ocasião. Por conseguinte, o interesse público deverá ser sempre a finalidade do ato dos agentes públicos, posto que atendendo a outros interesses que não aquele, consagrado estará o desvio de finalidade, uma das formas de abuso de poder; o que enseja a nulidade do ato administrativo.

Ao comentar sobre a supremacia do interesse público, leciona nossa querida professora Maria a Sylvia Zanella Di Pietro que: "esse princípio, também chamado princípio da finalidade pública, está presente tanto no momento da elaboração da lei como na execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação (...) Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em conseqüência, se, ao usar de tais poderes, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público, e, em conseqüência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício do desvio do poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal."

De fato, se determinado procedimento administrativo, ainda que atenda às formalidades legalmente fixadas, não servir para a finalidade cotejada em lei, não será materialmente um procedimento válido e regular, mas tão-somente aparência de procedimento administrativo, suscetível de caracterizar desvio de finalidade.

Desta feita, é nesse mesmo afastamento do interesse público ou da a ausência da supremacia do interesse deste, e não apenas através do desvio de finalidade, mas preponderantemente neste, é que encontraremos ofensa aos princípios da eficiência e da razoabilidade.

Em doutrina, leciona nosso colega de turma e concurso, o fantástico doutrinador Alexandre de Moraes, que: "princípio da eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social. (...)".

Mais adiante, agora discorrendo sobre as características do princípio da eficiência, mais especificamente sobre a busca da qualidade, prossegue o eminente membro do Conselho Nacional de Justiça, que deve ser ressaltada "a definição dada pela Secretaria Geral da Presidência, de que 'qualidade de serviço público é, antes de tudo, qualidade de um serviço, sem distinção se prestado por instituição de caráter público ou privado; busca-se a otimização dos resultados pela aplicação de certa quantidade de recursos e esforços, incluída, no resultado, primordialmente, a satisfação ao consumidor, cliente ou usuário. (....) Outra característica básica da qualidade total é a melhoria permanente, ou seja, no dia seguinte, a qualidade será ainda melhor.".

É sabido e incontroverso que ao Estado cabe o poder indeclinável de regulamentar e controlar os serviços públicos, exigindo sempre sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua prestação ao público, devendo haver, por tal razão, compromisso com a busca da qualidade ou com o controle da eficiência do serviço público. Qualquer procedimento administrativo a ser instaurado, verbi gratia, deve guardar fiel obediência aos ditames e interesses preceituados pela Lei Maior, com a adoção de critério objetivo e legal. Se adotado juízo de conveniência política ou direcionamento subjetivo, violadores da garantia da eficiência, da moralidade e aperfeiçoamento do serviço público, que afronta interesse público, maculado estará o princípio da eficiência, porquanto desnorteada uma diretriz administrativa.

Além do mais, os atos administrativos também devem estar acompanhados dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Seguindo os sábios ensinamentos de Gordillo, citado por Di Pietro, "a decisão discricionária do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é 'irrazoável', o que pode ocorrer, principalmente, quando:

1. não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou;

2. não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou

3. não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar."

Prossegue aquela mesma autora, colacionando, agora, lição emprestada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que "a razoabilidade, agindo como um limite à discrição na avaliação dos motivos, exige que sejam eles adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a sua finalidade pública específica; agindo também como um limite à discrição na escolha do objeto, exige que ele se conforme fielmente à finalidade e contribua eficientemente para que ela seja atingida."

6. CONCLUSÃO:

Por tudo que ficou exposto, o desatendimento da finalidade preconizada em lei por parte do administrador, bem como a ausência de ação por parte daquele que estava incumbido de toma-la, por imposição do interesse público, geram infringência da Lei de Improbidade, submetendo os infratores as rigorosas sanções cominadas no diploma legal em exame, posto que se adequam ao tipo abaixo discriminado:

Retardar ou deixar de pratica indevidamente ato de ofício (art. 11, II, da Lei de Improbidade Administrativa).A finalidade da existência da separação de poderes e da teoria dos freios e contrapesos, como é de conhecimento geral, é a de propiciar que os poderes (funções) atuem legitimamente, em colaboração, uns fiscalizando as condutas dos outros, de modo a permitir o equilíbrio e a ponderação entre todas as atuações funcionais.

Dentro desses deveres esta, dentre outras, o poder de requisição de informações dos órgãos administrativos. Não pode o homem público de bem, em afronta o que se espera de uma Autoridade Pública, prostrar-se de modo conveniente e conivente com as práticas abusivas e reconhecidamente ilegais dos membros de outro Poder ou Função.

Toda prática administrativa, que viola uma determinação legal torna-se, ipso iure, ilegal, gerando por parte da autoridade responsável pela fiscalização desse sistema, o dever de reprimi-la. Assim, evidente que quando o agente público não usa das prerrogativas que lhe são inerentes ao propósito de defender os interesses da coletividade, omitindo-se na prática de atos obrigatórios em decorrência da legislação, poderá ocorrer o enquadramento direto no inciso II do art. 11, da Lei de Improbidade, cuja extensão do ato pode caracterizar também a conduta prevista no art. 319 do CP, assunto bem explicitado por Marcelo Figueiredo, no seguinte texto:

"Art. 11, - II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; Vide art. 319 do CP.

O agente deve exercer sua atividade com zelo e dedicação às atribuições de seu cargo, emprego, função, etc. É seu dever funcional (art. 116 da Lei 8.112, de 1990). O retardamento injustificado, ilógico, ausente qualquer motivo plausível e demonstrável - como, por exemplo, excesso de serviço-, é indício forte de conduta contrária ao Direito, podendo ensejar a responsabilidade penal. Vide os arts. 317 e 319 do CP."

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