Extinção da Hipoteca pela Usucapião – Exercício de um Direito (Carlos Roberto Faleiros Diniz)

28/10/2010

Extinção da Hipoteca pela Usucapião – Exercício de um Direito

Carlos Roberto Faleiros Diniz

Advogado em Franca/SP; Ex-Presidente da 13ª Subsecção da OAB em Franca/SP; Ex-Conselheiro Estadual da Seccional da OAB/SP; Ex-Presidente da Associação dos Advogados de Franca/SP.

Introdução

O presente artigo versa a respeito de um tema controvertido, vez que penetra uma seara sempre tormentosa, qual seja: a das questões possessórias. Trataremos da extinção da hipoteca pela usucapião.

A usucapião, por ser um modo de aquisição originário da propriedade, tem o condão de extinguir qualquer ônus que anteriormente gravava o imóvel, vez que não existe qualquer relação de sucessoriedade entre aquele que adquire por meio da prescrição aquisitiva e o anterior proprietário. Sendo assim, faz-se mister que o credor e o devedor hipotecários tomem providências para manter incólume a garantia e evitar uma eventual substituição.

A doutrina e a jurisprudência levam em consideração o momento em que foi instituída a hipoteca para determinar o prevalecimento ou não do gravame após o decurso do prazo para usucapir: se instituída antes do início da posse ad usucapionem a hipoteca subsistirá, se for instituída posteriormente aquela será extinta.

Com a devida vênia, discordamos da posição adotada, motivo que deu ensejo à elaboração deste trabalho. A partir da análise dos contornos dos institutos mencionados demonstraremos o equivoco lógico existente em se diferenciar o momento de instituição do gravame para determinar sua subsistência e as consequências daí decorrentes.

1 Usucapião. Conceito

A definição clássica da usucapião nos é dada por Modestino: "usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis legis definiti", ou seja, usucapião é o modo de adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos na lei 1.

Entretanto, torna-se necessário pontuarmos que o instituto não é apenas um modo de aquisição da propriedade, mas de qualquer direito real que possa ser exercido de maneira continuada e esteja sujeito à prescrição. Em decorrência desse fato, hodiernamente, pode-se definir a usucapião como um meio originário de aquisição da propriedade e de outros direitos (usufruto, enfiteuse, habitação), os quais, de maneira geral, transferem-se ao usucapiente desde que decorrido lapso temporal de posse com animus domini, sem qualquer oposição, preenchidos os requisitos legais.

A lei e a doutrina apontam como requisito o exercício da posse pública, ininterrupta e sem oposição durante o lapso temporal exigido pelo ordenamento.

Há uma vasta produção doutrinária e jurisprudencial acerca do instituto, por essa razão, tornar-se-ia maçante e desnecessário descermos às minúcias do mesmo, inclusive porque fugiria ao escopo do trabalho 2. Assim sendo, há dois pontos de importância precípua que servirão de base para o desenvolvimento das ideias que passaremos a discutir, quais sejam: o caráter originário da aquisição por meio da usucapião e a natureza declaratória da sentença, e sobre estes nos debruçaremos.

Na usucapião dois fenômenos ocorrem simultaneamente, de um lado a prescrição ocorre como forma geradora de direitos em favor do usucapiente, e de outro, como consequência natural, tem-se a extinção do direito do antigo proprietário em face de sua inércia. Daí exsurgir a usucapião como um dos modos de aquisição originário da propriedade. Como sustenta Orlando Gomes isso ocorre, pois, a despeito de acarretar a extinção do direito de propriedade do antigo titular, não se estabelece qualquer vínculo entre ele e o possuidor que o adquire 3. O magistério de Pontes de Miranda é esclarecedor neste sentido:

"Não se adquire, pela usucapião, de ‘alguém’. Na usucapião, o fato principal é a posse, suficiente para originariamente se adquirir; não, para se adquirir de alguém. É bem possível que o novo direito se tenha começado a formar, antes que o velho se extinguisse. Chega momento em que esse não pode mais subsistir, suplantado por aquele. Dá-se, então, impossibilidade de coexistência, e não sucessão, ou nascer um do outro. Nenhum ponto entre os dois marca a continuidade. Nenhuma relação, tão pouco, entre o perdente do direito de propriedade e o usucapiente." 4 (grifo nosso)

O caráter originário da prescrição aquisitiva nos leva a induzir a inexistência de relação jurídica entre o anterior proprietário do bem usucapido e aquele que o adquire em razão da posse ad usucapionem, ou seja, o domínio daquele extingue-se pela usucapião em favor do possuidor, e se extingue com todos os direitos reais que foram, eventualmente, concedidos, juntamente com todos os vínculos que caracterizam o anterior domínio, ou limitem o poder de dispor do anterior proprietário. É da posse que surge a propriedade do usucapiente e não de qualquer ato de transmissão do antigo proprietário.

Outro ponto importante que necessita ser analisado é a natureza da sentença que reconhece a usucapião, se constitutiva ou declaratória. A melhor doutrina sustenta ser aquela uma sentença eminentemente declaratória, o que é ratificado pela redação do art. 941 do CPC: "Compete a ação de usucapião ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial". No entanto, há também um conteúdo mandamental que consiste na ordem para que o oficial do registro transcreva a sentença que reconhece a usucapião, cuja finalidade reside em conferir publicidade àquela, resguardar a boa-fé de terceiros e garantir a continuidade do registro, como leciona Pontes de Miranda:

"No final da decisão favorável deve o juiz acrescentar ao ‘declaro’ o ‘transcreva-se’, de modo que, extraído o mandado, o próprio executor dele pode provocar o oficial do registro." 5

Assim sendo, a usucapião, em concretizando seu suporte fático, é fato jurídico que independe de sentença para que se constitua. A sentença na ação de usucapião é meramente declaratória e serve como título para haver o registro imobiliário em nome do autor da ação. O efeito constitutivo se dá independentemente da sentença, bastando estar reunidos os requisitos exigidos pela lei.

Para deixarmos estreme de dúvidas a questão, nos socorre prova cabal de que é a sentença de usucapião declaratória, qual seja: o fato de ser a usucapião oponível, independente de sentença, como exceção nas ações reivindicatórias, possessórias, divisórias e demarcatórias. Por último, é necessário ressaltarmos que a sentença tem efeitos ex tunc, retroagindo à data do início da posse, o que gera efeitos importantes quando se analisa a questão da extinção da hipoteca pela usucapião, conforme salientado pelo mestre baiano:

"A aquisição da propriedade pela usucapião opera-se ex tunc. Não se realiza quando expira o prazo dentro do qual a coisa deve ser possuída ininterruptamente, mas, sim, no momento em que se inicia a posse." 6

2 Hipoteca. Conceito.

A hipoteca, ao lado do penhor e da anticrese, está compreendida na categoria dos direitos reais de garantia. Direito real de garantia é o que confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação 7. Tais direitos possuem algumas notas essenciais que os individualizam e que merecem uma abordagem, ainda que sucinta.

Em primeiro lugar, são acessórios, ou seja, diferente dos direitos reais de uso e gozo que existem por si mesmos, têm a existência vinculada essencialmente a uma obrigação, cujo cumprimento asseguram e garantem, por esse motivo dependem da sorte desta. Desaparecendo a obrigação principal, perece a garantia. Em segundo lugar, são dotados dos seguintes atributos: preferência, sequela, excussão e indivisibilidade, conforme aponta Caio Mário 8. Pelo primeiro atributo o credor tem direito ao pagamento preferencial de seu crédito, obtendo a satisfação do mesmo antes dos demais credores; pelo segundo, se o devedor transmite a coisa a outrem esta continuará onerada, à medida que o gravame também será transferido, vez que o vinculo não se descola da coisa; pelo terceiro, quando do vencimento da dívida, caso o devedor não cumpra sua obrigação, poderá o credor promover (pela via judicial) a venda da coisa, para pagar-se com o preço da mesma, e, por fim, a indivisibilidade que deve ser entendida em dois sentidos: adesão ao bem por inteiro e em cada uma de suas partes e sobrevivência integral da garantia em caso de pagamento parcial da obrigação assegurada.

Vistos os princípios aplicáveis à categoria dos direitos reais de garantia podemos nos ater à análise do instituto da hipoteca. Azevedo Marques 9 a define nos seguintes termos:

"A hypotheca é um direito real, pelo qual o producto da venda judicial do immovel fica destinado ao pagamento da divida. Inscripta a hypotheca em primeiro logar, o seu titular, dahi em deante, tem assegurado o direito de fazer vender judicialmente o immovel para, com o respectivo produto, pagar-se precipuamente."

A hipoteca é um direito real de garantia por meio do qual um imóvel (que continua em poder do devedor) assegura ao credor, precipuamente, o pagamento de uma dívida. Como dito alhures, para o credor é direito provido de sequela e preferência e para o devedor, um ônus real.

A nós, no desenvolvimento das ideias aqui defendidas, interessam o prazo da hipoteca e o direito de sequela atribuído ao credor. A hipoteca convencional é estipulada por prazo determinado, ficando ao arbítrio das partes, quando da celebração do contrato, a fixação do tempo, obedecendo apenas ao disposto no art. 1.485 do CC/02: "Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato". Portanto, a lei estabelece trinta anos como limite máximo de duração da hipoteca, caso perfaça esse prazo, o contrato de hipoteca só poderá subsistir reconstituindo-se por novo título e novo registro.

3 Usucapião de imóvel hipotecado

Conforme ficou demonstrado acima não existe qualquer relação de sucessoriedade entre aquele que adquire a propriedade pela via da usucapião e o antigo proprietário do imóvel, vez que tal modo de adquirir é originário, daí extraindo-se as consequências que já foram apontadas.

Entretanto surge uma questão controvertida quanto aos ônus que gravavam o imóvel: adquirido o imóvel por usucapião estes continuam gravando o imóvel ou se extinguem junto com o direito do antigo proprietário?

A doutrina trata a questão da seguinte maneira: caso o ônus tenha sido instituído depois de iniciada a posse ad usucapionem, tem-se que a usucapião do imóvel terá como efeito intrínseco a sua extinção. No entanto, se o gravame foi constituído antes de iniciada aquela posse, não há como considerá-lo extinto pela simples consumação da usucapião, assim, a hipoteca estaria subordinada, unicamente, às hipóteses de extinção previstas pelo Código Civil 10. É a lição de Nelson Luiz Pinto 11:

"Cremos, porém, ser o usucapião uma forma de aquisição originária, porque não deriva de ato entre usucapiente e proprietário, tal qual se dá na desapropriação e na ocupação, por exemplo. A nosso ver, a aquisição da propriedade pelo usucapião, faz com que se extingam todos os direitos reais constituídos sobre a coisa pelo antigo proprietário, durante a posse ad usucapionem." (grifo nosso)

Discordamos da posição defendida pela doutrina. A usucapião é uma forma aquisitiva (originária) da propriedade, detendo a força necessária para aniquilar o gravame então existente sobre o bem, no caso, a hipoteca, ainda que esta fosse de conhecimento público, com presunção erga omnes, pois registrada na matrícula do imóvel junto ao Cartório competente. Consumada a usucapião, o possuidor reputa-se proprietário desde o começo de sua posse, e, consequentemente, não podem prevalecer contra ele os ônus constituídos pelo proprietário anterior, vez que, frise-se, não há relação de sucessoriedade entre ambos 12.

O fato de um determinado imóvel estar pendente de hipoteca, ou gravado por qualquer outro ônus real, não representa qualquer obstáculo à sua aquisição pela usucapião, pois qualquer gravame que tenha sido instituído por ato negocial ou por qualquer outro ato jurídico não torna o bem insuscetível de prescrição aquisitiva, meio originário de aquisição, especialmente em relação a terceiro usucapiente que não foi sequer parte do negócio.

Aqui chegamos a um ponto delicado da discussão. Muitos dizem que admitir a extinção da hipoteca instituída anteriormente à posse ad usucapionem seria fazer tabula rasa dos princípios afetos ao direito de sequela, informadores dos direitos reais de garantia, sustentado a argumentação na necessidade de salvaguarda da segurança jurídica. Tal posição não se sustenta em face aos contornos que envolvem o instituto da usucapião.

A posse, mormente a ad usucapionem (pressuposto indispensável à usucapião), não está no mundo jurídico, é acontecimento do mundo fático. O que produz a usucapião é a posse. O possuidor, como tal, não tem de estar a par do que se passa no registro, que é local de atos jurídicos; portanto, espaço do mundo jurídico. Por isso, adquire-se o domínio a despeito do registro e ainda que se conheça o registro.

Não é licito dizer que a publicidade da inscrição faz supor a má-fé da parte do adquirente. A ofensa que assim se faz ao direito do credor, por outro lado, não repugna ao direito, pois estava em seu poder diligenciar para interromper a prescrição.

"A má fé, como refere Clóvis não se presume senão quando a lei assim o estatui. A presunção comum é de boa-fé. Além disso, também a transcrição é forma de dar publicidade ao direito, e o credor hipotecário deve conhecer, por ela, a alienação do imóvel; se deixa correr o tempo, e, por sua negligencia o seu direito perde a eficácia, sibi imputet." 13

Mostra-se totalmente irrelevante, do ponto de vista da força geradora inerente ao usucapião, a existência ou não do direito anterior, tanto que a sentença de procedência do pedido não atribui o domínio ao interessado, mas apenas o reconhece, tornando-o claro, haja vista que já se consumou desde o momento que a posse ad usucapionem teve inicio.

Destarte, a usucapião, como forma de aquisição originária da propriedade, em vista do reconhecimento da prescrição aquisitiva de domínio não carrega o direito real de garantia então incidente sobre o imóvel, constituído por anterior proprietário, razão pela qual a hipoteca deve ser declarada extinta.

Assim sendo, não há como sustentar a posição defendida pela doutrina. A usucapião é uma forma originária de aquisição de propriedade e, por esse motivo, nenhum ônus pode ser transferido com a propriedade adquirida por aquele meio, pois a posse que a fundamenta é fato em nosso ordenamento – que adota a teoria objetivista de Ihering ("Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade" –art. 1.196 CC/02).

Tal afirmação vai de encontro ao princípio da função social da propriedade, decorrente do movimento de constitucionalização do direito privado, que propõe uma releitura do mesmo sob a égide dos princípios constitucionais. O conteúdo da função social em um sistema inspirado na solidariedade política, econômica e social e que tem como fim precípuo o desenvolvimento da pessoa humana, assume um papel de tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e suas interpretações devem garantir e promover os valores sobre os quais o ordenamento se funda. A função social seria a própria razão da atribuição do direito e se apresentaria como causa de legitimação e de justificação das intervenções legislativas, servindo também como critério de interpretação da disciplina proprietária para o juiz e para os operadores do direito. Por essa razão, não há como legitimar a inércia do proprietário e do credor hipotecário que não tomaram nenhuma providência para suspender o prazo prescricional. Seria ir contra a função social da propriedade, vez que aquele que exerce a posse ad usucapionem está, em última análise, dando uma destinação econômica à propriedade, destinação esta que seria o próprio pressuposto da atribuição do direito de propriedade.

Por essa razão cabe ao credor hipotecário tomar providências para suspender o prazo da usucapião, sob pena de perder sua garantia.

Tendo feito as observações teóricas pertinentes a matéria podemos analisar como isso se aplica na prática, ou seja, como o possuidor pode se defender por meio da usucapião e como o credor hipotecário deve agir contra o usucapiente para resguardar sua garantia.

4 Defesa da posse por ação de usucapião e por embargos de terceiro possuidor

Preenchidos os requisitos da usucapião o possuidor do imóvel deverá ajuizar a ação de usucapião, a fim de obter uma sentença declaratória com força mandamental que lhe reconheça a propriedade do imóvel. Com o reconhecimento da posse ad usucapionem – aquela posse a título de proprietário, contínua, ininterrupta, pública, pacífica, inequívoca e atual – pelo lapso de tempo necessário, o possuidor adquire a propriedade do imóvel de maneira originária.

A usucapião tem uma função social relevante, à medida que contribui para a consolidação da propriedade. É também a concretização do princípio da função social da propriedade, que desfruta de status constitucional, pois pune aquele proprietário que além de não utilizar economicamente seu bem, deixa-o na posse de terceiro por um longo lapso de tempo.

Adquirindo de maneira originária o imóvel nenhum ônus que pairava sobre o mesmo poderá ser transmitido ao novo proprietário, vez que não existe qualquer relação de sucessoriedade entre este e o antigo proprietário, como explicado acima.

Partindo desta premissa, o possuidor poderá se opor à execução da hipoteca, que certamente levará a alienação judicial do imóvel, para satisfação do crédito por ele garantido, por meio de embargos de terceiro possuidor, alegando usucapião como defesa. O enunciado sumular 237 do STF o legitima a fazê-lo: "O usucapião pode ser arguido em defesa". Ou intentar a ação autônoma de usucapião.

Neste embargo, o possuidor demonstrará o preenchimento dos requisitos necessários à aquisição da propriedade pela usucapião. Uma vez demonstrados ser-lhe-á declarada a usucapião e em consequência haverá a extinção da hipoteca e de qualquer ato que importe em alienação do imóvel, pois, como exposto alhures, a usucapião é uma forma originária de aquisição da propriedade, por esse motivo nenhum ônus que gravava o imóvel é transmitido ao adquirente. Essa sanção se aplica em decorrência da inércia do credor e do devedor hipotecários que não tomaram providências para impedir o decurso do tempo necessário à consumação da prescrição aquisitiva, sendo uma decorrência lógica dos fundamentos do instituto e uma imposição do princípio constitucional da função social da propriedade.

Questão relevante surge quando, a despeito da boa-fé do possuidor e da inércia do proprietário, o lapso temporal não se consumou. Nesta hipótese não há como ser reconhecida a usucapião e a hipoteca subsistirá, com todas as implicações daí decorrentes. Entretanto, o possuidor de boa-fé não poderá ficar desprotegido, vez que tem direito a receber indenização pelas benfeitorias que, eventualmente, tenha introduzido no imóvel, vedando-se o enriquecimento ilícito, nascendo daí a legitimação para oposição de embargos de retenção por benfeitorias, quando da execução da hipoteca e arrematação do bem, conforme disposto no art. 1219 do CC/02.

Álvaro Bourguignon 14 conceitua o direito de retenção por benfeitorias como: "a faculdade legítima do possuidor de boa-fé, ou a quem a ele a lei equipare de, independentemente de qualquer convenção, conservar em seu poder coisa certa, além do momento em que deveria restituí-la, a título de garantia de um crédito decorrente da realização de benfeitorias nessa mesma coisa".

Entretanto, não existe direito de retenção sem boa-fé. Nossa conceituação legal de boa-fé, no que tange a assuntos possessórios, perfilha por sua natureza subjetiva, ou seja, o direito pátrio concebe-a como ignorância de vício que macule a posse.

Assim sendo, caso não preenchidos os requisitos da usucapião restará ao possuidor os embargos de retenção, a fim de receber a indenização devida por eventuais benfeitorias introduzidas.

5 Providências do credor hipotecário para evitar o perecimento da hipoteca em virtude da usucapião.

Como já mencionado, o reconhecimento dos requisitos necessários para se adquirir a propriedade por via da usucapião, seja em ação autônoma ajuizada pelo possuidor, seja em sede de embargos de terceiro, culmina na extinção da hipoteca que anteriormente gravava o bem, pelo fato de inexistir qualquer relação de transmissão entre o novo proprietário e o anterior.

Sendo assim, caso o credor hipotecário deseje ver salvaguardada sua garantia, é necessário que tome providências no sentido de interceptar a fluência do prazo necessário para se usucapir um bem imóvel. Pode o credor, a toda evidência, defender o bem dado em garantia, para obstruir o decurso de tempo para usucapir, em especial se o bem estiver sob constrição judicial, exigindo a recuperação da posse para manter íntegra a garantia.

O credor hipotecário poderá notificar/interpelar o possuidor dando ao mesmo ciência inequívoca de que existe um gravame no imóvel. Tendo em vista que são requisitos para se usucapir: a posse mansa e pacífica e a falta de oposição, tal providência tem o condão de influenciar nestes requisitos, retirando a falta de oposição e por consequência, interceptando o prazo para se adquirir por meio da usucapião.

Poderá o credor hipotecário também notificar o proprietário para que tome as providências cabíveis, ajuizando a ação reintegratória de posse, caso se trate de posse nova, ou, superado o prazo legal, reavendo a propriedade no juízo petitório, a fim de evitar o perecimento da garantia.

Conclusão

Em qualquer hipótese a posse mansa, pacífica, sem oposição do proprietário e do credor hipotecário enseja a aquisição originária da propriedade. Ao proprietário-devedor cabe defender a posse, para preservar a garantia hipotecária. O mesmo ônus cabe ao credor hipotecário. O credor, em especial, deve defender a posse do devedor hipotecário, preservá-la, no afã de salvaguardar sua garantia das implicações decorrentes da aquisição por força da usucapião.

Passando o prazo sem qualquer providência, quer do credor, quer do devedor, a hipoteca se extingue, e o possuidor adquire a propriedade pela usucapião, livre de qualquer ônus real que a gravava, vez que não há relação alguma entre aquele que perde a propriedade e o usucapiente, não existe sucessoriedade.

Assim sendo, ao devedor hipotecário cabe a defesa da posse, para não extinguir o seu direito de propriedade, o que atingirá a garantia dada ao credor. Ao credor, por sua vez, cabem as mesmas providências, sob pena de perder a garantia que lhe foi conferida. Na hipótese de execução do crédito hipotecário, após a penhora do bem dado em garantia, cabe ao credor verificar a situação em que se encontra o bem imóvel, se há posseiro, para que a posse então exercida por quem quer que seja não se converta em posse "ad usucapionem" extinguindo-se a hipoteca.

O prazo da usucapião não se prende ao prazo de vencimento do título de crédito. Preenchidos os requisitos para a usucapião, a extinção da hipoteca é consequência natural. Credor e devedor hipotecários devem ter os cuidados necessários para a defesa de seus direitos, diligenciando para interceptar a fluência do prazo ad usucapionem.

O possuidor do bem objeto da hipoteca, vencido o prazo de Lei, deve aforar a ação de usucapião, contra o proprietário, citando-se eventualmente, o credor hipotecário, eis que a sentença que irá ser proferida pode atingir-lhe eventuais direitos. Mesmo que praceado o bem, o possuidor não pode ser alijado, tirado de sua posse. Ele pode, à toda evidência, opor-se à entrega do bem, alegando a posse ad usucapionem, quer em embargos de terceiro, quer como matéria de defesa na ação de imissão de posse, hoje de rito ordinário.

Na hipótese de o possuidor de boa-fé introduzir benfeitorias no imóvel hipotecado e penhorado na execução do crédito ele terá direito de receber o valor delas, mas é preciso que haja a boa-fé, e a posse mansa e pacífica, sem interrupção. Nesta hipótese, não preenchidos os requisitos para a usucapião, restam ao possuidor de boa-fé o exercício de seus direitos à indenização das benfeitorias introduzidas no imóvel.

Entretanto, é bom ressaltar que o crédito representado por títulos cedulares (cédulas hipotecárias) não se extingue, mas sim a garantia que lhe foi dada. E, a extinção também ocorre independentemente do prazo de vencimento do crédito representado pela cártula creditícia. Cuidados redobrados devem ter credores na manutenção e conservação das garantias hipotecárias.

Desta feita, a guisa de conclusão, resta evidente que a usucapião, como forma de aquisição originária da propriedade tem o condão de extinguir a hipoteca que gravava o imóvel, pois não existe nenhuma relação de sucessoriedade entre quem perde a propriedade e quem a adquire por usucapião. Por essa razão, é necessário que credor e devedor hipotecários tomem providências para evitar que o decurso da posse ad usucapionem extinga a garantia. Por último, frise-se que a extinção da hipoteca não extingue o crédito por ela representado, fulmina apenas a garantia, por essa razão, o credor hipotecário estará legitimado a exigir do devedor o pagamento da dívida ou que este apresente outro bem como garantia.

Referências Bibliográficas

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Notas

1 NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião). 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Sulina, 1970. p. 14.

2 Sugerimos ao leitor a consulta das obras citadas na bibliografia.

3 GOMES, Orlando. Direitos reais. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 163.

4 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1977. p. 117. v. XI, § 1.192, n. 1.

5 Ob. cit., p. 148.

6 Ob. cit., p. 172.

7 GOMES, Orlando. Direitos reais. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 344.

8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 256/259. v. IV.

9 MARQUES, J. M. de Azevedo. A hypotheca. 3. ed. São Paulo: RT, 1933. p. 29.

10 A respeito confira recente acórdão do STJ: “USUCAPIÃO. SENTENÇA DECLARATÓRIA. EFEITO EX TUNC. ÔNUS REAL. HIPOTECA CONSTITUÍDA NO CURSO DA POSSE AD USUCAPIONEM. NÃO PREVALECIMENTO DO GRAVAME CONTRA O USUCAPIENTE. 1. Consumada a prescrição aquisitiva, a titularidade do imóvel é concebida ao possuidor desde o início de sua posse, presentes os efeitos ex tunc da sentença declaratória, não havendo de prevalecer contra ele eventuais ônus constituídos, a partir de então, pelo anterior proprietário. 2. Recurso especial não-conhecido.” (STJ; REsp 716.753/RS; Rel. Min. João Otávio de Noronha; 4ª T.; Julg. 15.12.09; DJe 12.04.10) – Fonte: DVD Magister, versão 31, ementa 11619001, Editora Magister, Porto Alegre, RS .

11 PINTO, Nelson Luiz. Ação de usucapião. 2. ed. São Paulo: RT, 1991. n. 3.2.

12 Neste sentido confira as seguintes ementas: “USUCAPIÃO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CRÉDITO HIPOTECÁRIO. Direitos possessórios sobre o bem adquirido pelos autores de terceiros, então titulares de direitos sobre o terreno. Animus domini caracterizado, pois o contrato de promessa de compra e venda não comporta desdobramento da posse. Comprovação do exercício da posse, por mais de cinco anos, de forma mansa e pacífica, sem oposição. Preenchimento dos requisitos contidos no art. 183 da CR. Terreno com área total inferior a 225m². A existência de hipoteca sobre o imóvel não é obstáculo ao direito de ver declarada a aquisição da propriedade via usucapião. Modo originário de aquisição desta que sobrepõe ao direito de garantia instituído sobre o bem. RECURSO DESPROVIDO.” (TJ-RS; AC 70027446798; Novo Hamburgo; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. José Aquino Flôres de Camargo; Julg. 23/09/2009; DJERS 19/11/2009; Pág. 176) – Fonte: – Fonte: DVD Magister, versão 31, ementa 91174048, Editora Magister, Porto Alegre, RS. “AÇÃO RESCISÓRIA. Acórdão rescindendo que concedeu pedido de usucapião, por estar caracterizado justo título e a posse com animus domini, estar comprovada através de contrato particular de cessão e transferência de direito. Pleito rescisório fundado em declaração de manutenção do ônus hipotecário. Impossibilidade, uma vez que, relativamente à hipoteca, sendo o usucapião verdadeira forma originária de aquisição do domínio, a hipoteca perece, resta extinta. Colusão, violação a dispositivo literal de Lei e erro de fato não caracterizados. Ação rescisória improcedente. Unânime.” (TJ-RS; AR 70005459508; Porto Alegre; 10° Grupo Cível; Rel. Des. Rubem Duarte; Julg. 18.03.05; DJERS 11/11/2009; Pág. 90) – (Fonte: – Fonte: DVD Magister, versão 31, ementa 911155634, Editora Magister, Porto Alegre, RS). “USUCAPIÃO. VIA EXTRAORDINÁRIA. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO APELO. IMPROSPERIDADE. POSSE VINTENÁRIA, SEM OPOSIÇÃO OU INTERRUPÇÃO, COM ÂNIMO DE DONO. PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS ROBUSTAS. MODALIDADE ORIGINÁRIA DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE QUE INDEPENDE DA EXISTÊNCIA DE GRAVAME SOBRE O BEM. HIPOTECA. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. HIPÓTESE DO ART. 9º DA LEI Nº 5.741/71. NÃO CONFIGURADA. IMÓVEL NÃO UTILIZADO COMO MORADIA HABITUAL. IRRELEVÂNCIA. 1. Na hipótese sob exame, os litisconsortes possuem patronos diferentes, aplicando-se o prazo em dobro para recorrer, conforme previsão do art. 191 do CPC. Interposição manifestamente atempada do recurso a afastar o acolhimento da preliminar de extemporaneidade formulada à iniciativa da parte apelada. 2. No mérito, não restam dúvidas quanto à necessidade de se reconhecer a usucapião do imóvel pretendido, mormente quando demonstrados, de forma exaustiva, os requisitos caracterizadores do aludido instituto, quais sejam, posse mansa e pacífica de objeto hábil. imóvel. por lapso temporal prolongado, sem interrupção, nem oposição, com animus domini, independentemente de título e boa-fé. 3. Produção farta de provas documental e testemunhal, as quais, devidamente ponderadas, revestem-se de consistência e credibilidade, sendo aptas, portanto, a figurarem como elementos de formação da convicção do juiz, nos limites de seu livre convencimento. 4. Outrossim, cabe destacar que a usucapião é modalidade de aquisição originária de propriedade, sendo desvinculada de relação com o proprietário anterior. Na espécie de aquisição em tela, não há relação jurídica de transmissão, assim como inexiste importância jurídica sobre a figura do antecessor. Nesse passo, entende-se que o instituto da usucapião, em comento, não está a depender da existência de gravame sobre o bem, inclusive de ação de execução hipotecária movida por terceiro em face da empresa ré/apelante. 5. Ademais, não constam dos autos elementos para afirmar ter havido invasão ou ocupação de terreno ou unidade habitacional construída ou em construção. Pelo contrário, infere-se dos termos do processo que o próprio usucapiente foi quem ergueu várias benfeitorias no terreno; não há elementos, nem sequer indícios, de que alguma empresa tenha dado. ou tentado dar. início a edificação, obra ou construção no imóvel sob litígio. 6. Por fim, importante enfatizar que, para a caracterização da usucapião extraordinária, não é exigida a moradia habitual. O julgador, no exercício de seu mister, não pode compelir a parte a apresentar em juízo condições não providas por Lei. 7. Recurso de apelação a que se nega provimento, para manter a sentença vergastada em todos os seus termos.” (TJ-PE; AC 118016-5; Olinda; 3ª C.Cív.; Rel. Des. Milton José Neves). (Fonte: DVD Magister, versão 31, ementa 11619001, Editora Magister, Porto Alegre, RS).

13 NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião). 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Sulina, 1970. p. 50.

14 BOURGUIGNON, Álvaro Manuel Rosindo. Embargos de retenção por benfeitoria. São Paulo: RT, 1999. p. 39.

...Disponível no Portal da Editora Magister: (http://www.editoramagister.com/doutrina_imprimir.php?id=855). Acesso em: 28.out.2010.