08/08/2013
Autor:
Questões Pontuais sobre o Juízo de Reprovabilidade Criminal
Autor:
DOTTI, René Ariel
RESUMO: O tema do juízo de reprovação da conduta humana, adotado pela doutrina nacional e estrangeira como expressão da culpabilidade para impor a sanção penal, deve ser objeto de avaliações metódicas que possibilitem aferir a sua legitimidade material nas situações concretas da vida e que permitam a sua formação e imposição, uma vez respeitados os princípios e os fundamentos do Estado Democrático de Direito, com destaque para a dignidade da pessoa humana, que renasce após o eclipse do Estado autoritário que, durante muitos anos, projetou, em nosso país, a marca de intolerância e a sombra da opressão.
PALAVRAS-CHAVE: Reprovabilidade Criminal. Tipos Penais Abertos. Sanção Penal.
1 As Injustiças da Rotina Forense
O tema do juízo de reprovação da conduta humana, adotado pela doutrina nacional e estrangeira como expressão da culpabilidade para impor a sanção penal, deve ser objeto de avaliações metódicas que possibilitem aferir a sua legitimidade material nas situações concretas da vida e que permitam a sua formação e imposição, uma vez respeitados os princípios e os fundamentos do Estado Democrático de Direito, com destaque para a dignidade da pessoa humana, que renasce após o eclipse do Estado autoritário que, durante muitos anos, projetou, em nosso país, a marca de intolerância e a sombra da opressão.
O pranteado jurista Assis Toledo, em seus Princípios, observa, com muita acuidade: "A experiência do direito penal, por vezes dramática, tem revelado que juízes e tribunais, na grande maioria dos casos, dentro de uma concepção tradicional, esquecem-se da própria culpabilidade, o mais importante elemento do crime, ao confundi-la com o dolo e a culpa. Verificando que o agente atuou com dolo, encerram o julgamento e aplicam a pena criminal. Não pesquisam a evitabilidade do fato e, pois, a sua censurabilidade. Com a nova construção, ver-se-ão os julgadores, necessariamente e sempre, diante do problema da culpabilidade. De uma culpabilidade concreta do aqui e agora. De uma culpabilidade deste homem nesta situação, não dohomo medius, abstrato, inexistente, de triste memória" (Princípios, p. 232. Destaques em itálico do original).
2 O Mito Chamado "Homem Médio"
A superstição criada pela práxis acerca de uma categoria de sujeito chamada homo medius tem servido, há muito tempo, de muleta para o jurista andar nos labirintos da alma à procura de um paradigma que possa autorizar o juízo de reprovação pelo ato praticado por alguém. Como enfatiza Reale Júnior, o "homem médio é um homem impossível, formado por qualidades e defeitos desconexos, diante da situação concreta na qual se realizou a ação que julga. O juiz deveria sair de si mesmo para construir um homem médio, colocá-lo na situação concreta e julgar, paradoxalmente, à luz desse critério, qual o poder de umente ideal, a fim de estabelecer a exigibilidade ou não do agir concreto do agente. Tal operação resultaria em um abstracionismo, passando por várias etapas, o que inevitavelmente desfiguraria o real" (Instituições, vol. II, p. 182. Destaques em itálico do original).
Nos dias correntes em nosso país, quando os juízes paralelos, ancorados em muitos veículos de comunicação social, disseminam a cultura de um direito penal do terror, é impossível identificar esse protagonista do imaginário. Ele desceu do palco surrealista para a plateia e assumiu a condição de espectador do teatro do absurdo. Na minha opinião, em lugar dehomo medius deve-se falar em homo mídia. Trata-se do anônimo militante do exército popular da presunção de culpa, que faz do jornalismo de sensação o monitor de sua sensibilidade no quadro da epidemia do medo propagada pelo discurso político do crime. Como confiar nesse tipo de juiz suplente?
A suposta confiabilidade no homo medius é contrariada por inúmeras formulações que negam a sua capacidade de decisão:Homo cogitat sed Deus indicat: "O homem pensa, mas Deus indica" - Homo semper aliud, Fortuna aliud cogitat: "O homem pensa alguma coisa e a sorte pensa outra" - Stultus proponit et dividit omnia mente,/omnia disponit Dominus nullo mediante: "O tolo propõe e em sua mente tudo subdivide; Deus tudo dispõe sem mediação de ninguém" .
3 A Delegação da Função Personalíssima da Jurisdição
Atualmente, as salas de trabalho dos magistrados, nos fóruns das grandes cidades ou em tribunais estaduais ou federais, exibem as cargas oceânicas de processos que invadem as mesas e deságuam nas estantes, nos armários e em outros espaços físicos para manter os litígios concentrados em papéis e costurados com milhares de metros de fios de esperança. No STJ e no STF os depósitos são muito maiores. Nos gabinetes dos ministros, e apesar do esforço de informatização (muito bem-vindo), os feitos ainda disputam espaços com livros, cadeiras, mesas e outros móveis que se alternam para receber - dia mais dia! - novos autos a imitar a lenda trágica de Sísifo, condenado no Inferno a rodar continuamente uma grande pedra roliça da raiz de um monte até ao alto dele, de onde logo tornava a cair.
Mas, além de incorporar a missão espiritual do seu ofício, da compreensão familiar, do apoio de assessores e outros funcionários, da solidariedade de amigos e de cumprir fielmente os três preceitos fundamentais do Direito Romano, atribuídos a Ulpiano - honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, não lesar os outros, dar a cada um o que é seu) - qual é o estímulo para o juiz se libertar da rotina asfixiante quando é acossado durante o dia pelos papéis e à noite é perseguido pela autocobrança do que falta decidir?
É elementar que, diante desse intolerável quadro de opressão, o magistrado reparta o seu trabalho com assessores que, além de colaborar nas pesquisas, decidem as causas. Esse indispensável - porém grave - inconveniente descaracteriza a função personalíssima (o poder individual) de exercer a jurisdição para dividi-lo com pessoas que não foram admitidas oficialmente para o desempenho dessa nobre - e indelegável - missão. Nos feitos criminais, quando não se efetiva o princípio da identidade física do juiz, a rotina forense demonstra que o aplicador da lei penal não tem elementos necessários para conhecer o réu que irá absolver ou condenar. E o que é mais grave: o assessor, ou o chamado analista judiciário, é, não raramente, um estudante da graduação em Direito... Daí a oportuna pergunta: em tal sistema, quem reprova quem?
4 A Reprovabilidade nos Casos de Tipos Penais Abertos
Um dos problemas que exigem especial cuidado para o juízo de reprovação se refere aos comportamentos de tipos penais abertos.
Consideram-se como tais aquelas normas incriminadoras que não indicam a conduta proibida a qual somente é identificada em função dos elementos exteriores ao tipo. Falta, em tais preceitos, una guía objetiva para completar el tipo, de modo que en la práctica resultaría imposible la diferenciación del comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto legal(JESCHECK. Tratado, vol. I, p. 336). Pertencem a essa categoria: a) os crimes culposos (CP, art. 18, II), que somente descrevem o resultado da conduta e devem ser completados com a ação ou a omissão contrária ao dever objetivo de cuidado. A ação, em tal categoria de delitos, não se dirige ao sentido do resultado, mas a outros fins, geralmente lícitos e que se encontram fora do tipo (FRAGOSO. Lições, § 159). Sabe-se apenas da ação típica dos crimes culposos, que deve causar certo evento decorrente da negligência, imprudência ou imperícia (CP, arts. 121, § 3º; 129, § 6º; 180, § 1º; 250, § 2º, etc.); b) os crimes comissivos por omissão, porque nos mesmos a adequação típica depende de transgressão do dever jurídico de evitar o resultado (CP, art. 13, § 2º), como ocorre com o policial que, voluntariamente, deixa de prender em flagrante o agente que está produzindo lesões corporais na vítima; c) os crimes cujo preceito se refere à ilicitude com o emprego de expressões ou vocábulos como "contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito" (CP, art. 150); "indevidamente" (CP, art. 151, § 1º, I e II); "sem justa causa" (CP, arts. 153 e 154); "sem consentimento de quem de direito" (CP, art. 164); "sem a necessária autorização" (Lei nº 6.453/77, art. 20), etc.
Em todas as hipóteses dos tipos penais abertos o preenchimento da tipicidade depende do reconhecimento, feito pelo juiz, de que a conduta (ação ou omissão) desobedeceu aos deveres objetivos de cautela impostos pela vida comunitária nas variadas formas de atividade humana. Muito apropriadamente, Ferrajoli comenta que, em tais hipóteses, existem "spazi didiscrezionalità politica gli spazi d'incertezza aperti in varia misura dall'indecidibilità della verità procesuale". Tais espaços não dependem [como ele mesmo esclarece] da vontade do juiz, mas da inexistente ou insuficiente satisfação da regra semântica na qual se exprime o princípio da legalidade estrita. Assim ocorre pela presença, na lei, "di espressioni indeterminate o di antinomie semantiche e dalla conseguente inverificabilità delle denotazione penali dei pressuposti delle decisioni" (Diritto e ragione, p. 151).
Embora não seja possível eliminar do repertório dos códigos e das leis especiais todos os ilícitos de tipos penais abertos, é importante realçar a importância do princípio da taxatividade como um complemento natural do princípio da reserva legal e um meio para torná-lo efetivo. A opinião dominante na doutrina nacional e estrangeira se opõe aos tipos penais abertos e reprova o abuso que o legislador comete ao se exceder na previsão de tais normas, sustentando que el tipo del injusto hay de ser siempre cerrado, en el sentido de que hay de contener todas las características determinantes del injusto (RODRIGUEZ DEVESA. Derecho penal, p. 422-423).
5 O Sequestro da Liberdade de Convicção Judicial
Um dos gravíssimos problemas no cotidiano forense e que compromete a qualidade do juízo de reprovação consiste nosequestro da liberdade de convicção judicial quando a repercussão social, política ou econômica do fato cria condições para pressionar psicologicamente o magistrado, visando conduzir a sua decisão na direção revelada pelos agentes midiáticos.
Há relações íntimas e melindrosas entre agentes públicos encarregados da apuração de crimes e núcleos da mídia sensacionalista para a propaganda e opressivas ações policiais, autorizadas por magistrados que fazem do imprudente arbítrio o norte de suas atuações. Os juízes paralelos são apóstolos da suspeita temerária e militantes no exército popular da presunção da culpa. Mais do que a notícia do fato delituoso, o interesse estampado nas páginas da imprensa e nas imagens da TV é a condenação prévia de meros suspeitos ou simples indiciados, com a exposição de suas figuras para o anúncio da repressão do Estado e a catarse de milhões de telespectadores. Esse malsinado tipo de justiçamento sumário, com o ícone das algemas desnecessárias, restaura a marca de ferro quente utilizada pelas Ordenações do Reino de Portugal para apontar os ladrões, abolidas há século e meio pela Constituição do Império. Instrumento de terrorismo social, surge a sacralização da escuta telefônica como a nova rainha das provas, em holocausto às garantias constitucionais e legais do acusado e que substitui a tortura corporal da antiguidade pela ameaça espiritual dos dias correntes. Os fundamentalistas do arbítrio fazem do julgamento antecipado o patíbulo para a decapitação da ordem jurídica.
Em tais situações de depressão da lógica e da falência do bom-senso, o magistrado sem autonomia ética e espiritual sucumbe ao comando do julgamento antecipado. O silêncio para a reflexão acerca da culpa ou da inocência é atropelado pelo rufar dos tambores da produzida opinião pública. Que espécie de reprovabilidade individual é essa quando o juiz atua comoboneco de ventríloquo?
6 O Princípio da Boa-Fé e Pro Homine
Entre os princípios limitadores que excluem violações ou disfuncionalidades grosseiras com os direitos humanos, como a lesividade, proporcionalidade mínima, transcendência mínima ou personalidade da pena, humanidade, proibição da dupla punição, destaca-se o princípio da boa-fé e pro homine, assim exposto por Zaffaroni e Batista: "Os textos constitucionais e internacionais que consagram direitos devem ser interpretados de boa-fé e, em caso de dúvida, de acordo com a cláusula pro homine" (Direito penal brasileiro, I, p. 237). Considerando o relevo desse princípio perante o sistema criminal brasileiro, Nilo Batista observa que, embora se trate de "outra inferência do princípio republicano e da aplicação das normas de direito internacional público, a força do argumento se vê minguada pela relutância do Supremo Tribunal Federal em conceder nível constitucional às normas de tratados internacionais aos quais nosso país tenha aderido, particularmente no campo dos direitos humanos. Apesar do texto da Constituição ressalvar expressamente que os direitos e as garantias individuais elencados nos incisos do art. 5º 'não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2º, da CR), a Corte Suprema tem reagido à invocação de dispositivos do Direito Internacional dos Direitos Humanos em casos concretos, mantendo-os ao nível da legislação ordinária, reduzindo, assim, as possibilidades de sua intervenção corretiva sobre o direito e o processo penal internos" (Direito penal brasileiro, I, p. 237) .
Para modificar esse antigo panorama de indiferença para com normas claras e vinculantes do Direito Internacional Penal, a EC nº 45/04 inseriu no art. 5º da CF o § 3º, com a seguinte disposição: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Não obstante o precedente relatado pela Ministra Cármen Lúcia, admitindo que a jurisprudência predominante do STF firmou-se no sentido da viabilidade da prisão civil do depositário judicial infiel (HC 92.257/SP), identifica-se nova e evolutiva orientação na Corte. Vale referir: a) no HC 91.647/SP (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 14.03.08), relativizou-se a prisão provisória para extradição (PPE), diante do art. 7º, 5, do Pacto de São José da Costa Rica, que proclama a liberdade provisória como direito fundamental da pessoa humana; b) no Ext. 1.039/RFA (Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.11.07), reconheceu-se a necessidade de assegurar que o Estado que recepcionará o extraditado proveja todas prerrogativas do due process of law; c) no HC 88.420/PR (Rel. Ricardo Lewandowski, DJ de 08.06.07) consta: ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior à promulgação do CPP.
A propósito, a Carta Política de Portugal estabelece que os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 16º, 2). E, relativamente à aplicação do Direito Internacional, a mesma lei fundamental assim dispõe, pelo art. 8º: 1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português. 2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado português. 3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos.
7 A Submissão do Juiz à Constituição
Ferrajoli observa que, nos tempos modernos, a sujeição do magistrado à lei não é mais, como no velho paradigma positivista, submissão, seja qual for o seu significado, "sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional-garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez. De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas". (...) Interpretación de la ley conforme a la Constitución y, cuando el contraste resulta insanable, deber del juez de cuestionar la validez constitucional; y, por tanto, nunca sujeción a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino sujeción ante todo a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su re-interpretación en el sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad. En esta sujeción del juez a la Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean - o precisamente porque son - poderes de mayoría" (Derechos y garantías, p. 26).
Essa conclusão fundamental, no plano das garantias individuais, revela o quanto é necessário que a magistratura brasileira procure aplicar as normas de Direito Penal e Direito Processual Penal em harmonia com o espírito e a letra da Constituição. Lamentavelmente, porém, a realidade mostra o inverso, como se percebe pelo número absolutamente insignificante de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de leis dessa natureza. Uma delas consistiu na revogação do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, que exigia o cumprimento integral da pena privativa de liberdade em regime fechado, para os condenados pelos chamados crimes hediondos, não obstante os reiterados votos dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, sustentando a contrariedade da lei ordinária à regra constitucional da individualização da pena. E assim ocorreu somente em 23 de fevereiro de 2006, isto é, 16 anos após o início de vigência da mencionada lei especial, que tantos malefícios trouxera para os prisioneiros e familiares.
Durante muito tempo, a magistratura brasileira, aplicando uma lei inconstitucional e injusta, proferiu sentenças desproporcionais entre o pecado e o castigo, revigorando a inscrição severa constante do portal da entrada do Inferno, onde estão os condenados picados por nuvens de vespas e obrigados a correr sem parada atrás de uma insígnia: "Lasciate ogne speranza, voi ch'intrate" (Dante Alighieri, A Divina Comédia - Inferno, Canto III).
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