A responsabilidade civil no direito de família
Everson
Manjinski
Resumo: O
Direito de Família é certamente uma das disciplinas que mais encantam os
estudiosos do Direito, pois todos advieram de uma família e querem entender
suas múltiplas facetas. O problema enfrentado é que está ocorrendo uma
construção doutrinária e jurisprudencial acerca da responsabilidade civil
dentro das relações familiares, que denotaram no futuro numa imposição legal.
Com base no método lógico-dedutivo a abordagem é específica sobre situações já
referenciadas e decidias pelos tribunais pátrios, com uma análise persecutória
sobre o entendimento dominante.
Palavras-chave: família;
responsabilidade civil; abandono afetivo.
Abstract: The
Family Law is certainly one of the disciplines that most fascinate scholars of
law, since all were derived from a family and want to understand its many
facets. The problem faced is that construction is occurring doctrinal and
jurisprudential about liability within family relations, which denote a legal
requirement in the future. Based on the logical-deductive method is the
approach on specific situations already mentioned and patriotic decides courts
with a persecutory analysis on the dominant understanding.
Keywords: family;
liability; emotional abandonment.
Sumário: Introdução.
1.Responsabilidade Jurídica nas relações familiares. 2.Elementos ensejadores da
Responsabilidade Civil. 3.Esponsais. 4.Quebra dos deveres do matrimônio.
5.Abandono afetivo na filiação. Conclusão. Referências.
Introdução
Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral (Art. 186, Código Civil), terá que indenizar.
As relações familiares não tem cunho
contratual, portanto qualquer discussão direta sobre a responsabilidade civil
oriunda de uma relação institucional dever ser verificada com muito vagar.
Tanto isto é verdade, que os
Tribunais brasileiros por várias décadas se mostraram acanhados em tomar
decisões a este respeito.
Somente há pouco mais de uma década
começaram a surgir tímidas decisões embasadas unicamente na doutrina, pois a
legislação somente terá interesse em abordar o tema após inúmeras solicitações
por parte da sociedade, ou seja, sem demanda não haverá razão para se
estabelecer uma norma específica e, aqui, a importância de se discutir as
principais incidências sobre o tema.
1. Responsabilidade
Jurídica nas relações familiares
A responsabilidade do infrator pode
ser administrativa, criminal ou cível.
Quanto às relações conjugais não há
no Brasil sanções administrativas, restando estas somente em relação aos
filhos, tal como descrito nos artigos 245 usque 248-B do
Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990.
Criminalmente o Brasil redigiu em
seu Código Penal capítulo próprio sobre os “crimes contra o casamento”, estes
enumerados entre os artigos 235 e 239, salientando-se que o crime de adultério
deixou de ser crime no Brasil.
Ainda, o Código Penal estabeleceu
uma diversidade de crimes “contra o estado de filiação”, “contra a assistência
familiar” e “contra o pátrio poder, tutela curatela” – artigos 244 usque 249.
Contudo, não há nenhuma menção de
responsabilidade civil quanto ao ofensor e ofendido dentro das relações familiares.
A Espanha, Argentina, França e Portugal já possuem disciplinados em seu ordenamento a responsabilidade civil nas relações conjugais.
Já na Alemanha, uma enorme
resistência é encontrada quanto à aplicação da responsabilidade civil.
No Brasil, a mais antiga jurisprudência que denota responsabilidade civil nas relações familiares é de 2001 (STJ, REsp. 37.051/SP).
As relações familiares não têm
natureza contratual, portanto, não admitem pronto uma sanção pelo
descumprimento, ou seja, a responsabilidade civil propriamente dita não atua
diretamente sobre qualquer relação familiar.
Diferente do que ocorre em alguns países, o pacto antenupcial estabelece uma verdadeira relação contratual entre os cônjuges, inclusive estipulando deveres pessoais irrecusáveis com duras penas para o cônjuge que a descumpre.
Em outros países, em razão de ser o
casamento uma instituição de imenso valor comunitário, o próprio Estado
penaliza os cônjuges infratores dos deveres matrimoniais, tal como ocorre com a
Malásia em que um homem foi condenado a entregar a comunidade quatro búfalos e
um porco por ter cometido adultério (ESP BRASIL, 2010).
2. Elementos ensejadores
da Responsabilidade Civil
Diferente do que ocorre na
responsabilidade civil de uma forma geral, sua aplicação no Direito de Família
é extremamente intrincada.
Para que exista responsabilidade
civil necessário se faz a verificação de três elementos indispensáveis: o ato
ilícito, o dano e o nexo de causalidade.
O ato ilícito é o ato desconforme ao direito, praticado pelo sujeito de direito através da ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que viola direito de outrem, ou exercido com excesso aos limites impostos pelo seu fim econômico e social, tal como descreve o artigo 186 do Código Civil.
O dano é a lesão a um bem jurídico e se perfaz por um prejuízo suportado pelo titular de um bem jurídico afetado, reflexo do ato ilícito.
No caso do dano moral, não é
materializado, mas deve ser efetivo.
Ou seja, para que ocorra a
responsabilidade civil que decorra uma lesão extrapatrimonial, deve o ato
ilícito atingir os direitos da personalidade do ofendido (Art. 12, Código
Civil) e afetar diretamente a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III,
Constituição Federal).
Tais direitos não passíveis de
ressarcimento, eis que a dignidade não tem preço.
Assim, somente é possível a
reparação como forma de indenização, procurando-se compensar ou atenuar o
sofrimento suportado.
O dano moral não é pretérito, nem
futuro, pois não há como se restaurar a situação anterior à ofensa, nem sequer
como forma de prevenção.
Na responsabilidade civil em que
incide dano moral, haverá uma subtração de elementos, eis que o dano que
deveria ser exaustivamente comprovado, agora se presume.
Ou seja, deverá ser comprovado o ato
ilícito e o nexo de causalidade entre ele e o dano psicológico que se alega ter
sofrido, diante disto, inexiste a necessidade de comprovação de que a moral, a
dignidade da pessoa humana foi abalada, pois, do próprio fato se presume a
lesão.
Tais demandas se tornaram tão
comuns, que somente o Superior Tribunal de Justiça, nos últimos 10 anos, somou
67 mil processos, sendo que só em 2008 contabilizaram 11.369 processos que
debatiam de alguma forma dano moral (STJ, 2009).
Já o nexo de causalidade é a ação que vincula o ato ilícito ao dano.
A conduta do lesante é o ato ilícito
e o dano, o resultado obtido pela sua conduta.
Contudo, para a apuração da
responsabilidade civil, deve se verificar se foi à conduta do lesante que
incorreu no resultado obtido, não havendo este liame, não há a
responsabilidade.
“É preciso esteja certo
que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que uma
pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção,
o dano não ocorreria (DEMOGUE, 1923, p. 66)”
O nexo de causalidade é certamente o
primeiro dos pressupostos da responsabilidade civil que deve ser apurado, pois,
não interessa se a conduta é um ato ilícito e se houve a existência do dano, se
não houver um liame entre o acontecimento e o mal causado.
Em razão da teoria da causalidade
adequada, adotada pelo Código Civil brasileiro, somente as condutas
condescendentes para a efetivação dos resultados são relevantes para
concretizar o dever de indenizar.
Ou seja, não se aplica no Brasil a
teoria da equivalência das condições em que qualquer condição ou circunstância
é capaz de produzir o dever de indenizar.
Para se verificar se determinada
conduta contribuiu para o resultado do ato, deve-se aplicar o “processo hipotético
de eliminação”, simplesmente suprimindo o fato e verificando se o dano
ocorreria da mesma forma, este método é conhecido como “método hipotético de
Thyrén” (LEITE, 2007).
3. Esponsais
A família é a base da sociedade,
como bem salientou Fustel de Coulanges:
“Há três coisas que,
desde os tempos antigos, se encontram fundadas e estabelecidas solidamente nas
sociedades grega e italiana: a religião doméstica, a família e o direito de
propriedade (A cidade antiga, 2001, p. 35).”
O Brasil reconheceu ao casamento a
natureza jurídica de instituição indispensável ao Estado, estabelecendo no
artigo 226 da Constituição Federal que “A família, base da sociedade, tem
especial proteção do Estado.”
Tais explicações são necessárias
examente para se entender o porquê do noivado compromisso solene de casamento,
não gerar, a priori, responsabilidade civil para aquele que não
vier a contrair núpcias.
“[...] O descumprimento
da promessa de casamento e a ruptura de namoro ou coabitação não ensejam dano
moral, pois qualquer um dos nubentes tem o direito de se arrepender, haja vista
que ninguém é obrigado a manter uma relação conjugal com outrem.
Não há como atribuir
ilicitude ao comportamento do apelado, qual seja, o rompimento da relação
conjugal; é certo que a mera manifestação de interesse de casamento não
obriga as partes a contrair núpcias.(Tribunal de Justiça de Minas Gerais,
Apelação Cível 1.0325.06.000495-0/001)”
É também por este motivo que o noivo
não tem legitimidade para pleitear dano moral por ricochete ou reflexo em caso
de falecimento da futura esposa por culpa de outrem, eis que o noivo não
pertence ao núcleo familiar (STJ, REsp. 1.076.160, Min. Luis Felipe Salomão,
Quarta Turma, julgado em 10/04/2012).
Contudo, se o rompimento for
injustificado e cause ao outro danos materiais e morais, ocorrendo lesão a
honra objetiva e subjetiva, prevalecerá o dever de indenizar.
“Responsabilidade civil
- rompimento de noivado as vesperas do casamento - falta de motivo justo,
gerando responsabilidade e indenização - dano moral - configuração - valor da
indenização fixado moderadamente - reconvenção improcedente face a culpa do réu
pelo rompimento - recurso da apelante provido e do apelado desprovido. O
noivado não tem sentido de obrigatoriedade. pode ser rompido do modo unilateral
ate o momento da celebração do casamento, mas a ruptura imotivada gera
responsabilidade civil, inclusive por dano moral, cujo valor tem efeito
compensatório e repressivo, por isto deve ser em quantia capaz de representar
justa indenização pelo dano sofrido; no que tange a reconvenção apresentada
pelo réu, a fim de imputar a autora a culpa pelo rompimento ante os motivos
expendidos, obrigando-a a devolução de quantia a ela enviada pelo então
namorado, resta a mesma improcedente, pela a culpa exclusiva do réu no episodio
analisado.(Tribunal de Justiça do Paraná, Apelação Cível 4651. Rel. Des.
Antonio Gomes da Silva. Julgado em 15/02/2000)”
Mas nestes casos, sempre se deverá
verificar a ressalva do princípio da boa-fé, isto com base na credibilidade e
confiança mútuas exigidas, pois as tratativas não possuem força vinculante, mas
o prejuízo moral decorrente do abrupto rompimento, violador das regras da
boa-fé, enseja à indenização (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 5ª C.
Cív., Apelação Cível 2001.001.17643, Rel. Des. Humberto de Mendonça Manes,
julgado em 17/10/2001)
4. Quebra dos deveres do
matrimônio
Na ruptura do noivado, não se
consumando o casamento, não há incidência de ato ilícito.
O mesmo ocorre com a dissolução do
matrimônio, em que o simples rompimento conjugal sem culpa não gera o dever de
indenizar (STJ, REsp. 302.930/SP (Ministro Jorge Scartezzini, julgado em
06/12/2004).
Contudo, os deveres do casamento devem ser respeitados, tanto por imposição moral como por imposição legal, tal como referenciam os artigos 1.565 e 1.566 do Código Civil:
“Art. 1.565. Pelo
casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes,
companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 1o Qualquer dos
nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
§ 2o O planejamento
familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo
de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.
Art. 1.566. São deveres
de ambos os cônjuges:
I - fidelidade
recíproca;
II - vida em comum, no
domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e
educação dos filhos;
V - respeito e
consideração mútuos.”
É neste seara que se admite a
responsabilização, pois a falta do cumprimento dos respectivos deveres gera um
ato ilícito, como bem salientou a professora Maria Berenice Dias:
“Quem casa, sabe
que está assumindo com o outro um pacto. Não pode ser desleal esperando que
somente o outro cumpra as promessas do casamento. A lealdade é inerente ao
respeito e deve ser exercida por aqueles que se dispõe a permanecerem
casados.(BELFORT, 2012).”
Portanto, é necessária que a conduta
do cônjuge cause no outro situação que lhe implique sofrimento, o que se
consuma pela exposição vexatória, pois, o que dá ensejo à indenização não deve
é o fracasso do matrimônio, mas o descumprimento de dever legal durante a sua
vigência.
“Separação judicial.
Proteção da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparação).
Cabimento. [...] 2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no
divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é
possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela
separação 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a
Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao Art. 159
do Cód. Civil, para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais.(STJ, REsp.
37.051/SP, Ministro Nilson Naves, julgado em 25/06/2001)”
Em junho de 2008, a 4ª Câmara Cível
do Tribunal de Justiça de São Paulo negou reparação financeira por danos morais
a um marido traído. O fundamento do julgado foi que “ele sabia que estava sendo
enganado pela mulher e não tomou qualquer atitude contra o fato, que era de
conhecimento público”. O relacionamento adúltero era feito com um vizinho do
casal (BIRNFELD, 2008).
A indenização proveniente da
responsabilidade civil por ato ilícito de um dos cônjuges pode ser verificada
na omissão do conhecimento da paternidade real dos filhos e não terá o amante
responsabilidade solidária (STJ, REsp. 74.2137/RJ Ministro Nancy Andrighi,
julgado em 29.10.2007).
Inclusive, o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça é que o terceiro envolvido com o cônjuge não será
responsável por um possível adultério, pois este não tem nenhum dever para com
a instituição do casamento:
“[...] não há no
ordenamento jurídico pátrio norma de direito público ou privado que obrigue
terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual não faz
parte.(STJ, REsp. 1.122.547/MG, Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em
10.11.2009).”
Basicamente, o cônjuge pode se
divorciar quando quiser, não havendo nada que lhe imponha ficar junto, mas, não
poderá desrespeitar os deveres legais instituídos no casamento, pois assim
gerará um ato ilícito passível de indenização.
5. Abandono afetivo na
filiação
O Superior Tribunal de Justiça
entende que o abandono afetivo na filiação gera o dever de indenizar, não nas
formas habituais da responsabilidade civil como forma de compensação, mas como
forma de coação para que o pai venha a realizar a sua função social de cuidar
moralmente de seu filho:
“DANOS MORAIS. ABANDONO
AFETIVO. DEVER DE CUIDADO. O abandono afetivo decorrente da omissão do genitor
no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar
dano moral compensável. Isso porque o non facere que atinge um bem
juridicamente tutelado, no caso, o necessário dever de cuidado (dever de
criação, educação e companhia), importa em vulneração da imposição legal,
gerando a possibilidade de pleitear compensação por danos morais por abandono
afetivo. Consignou-se que não há restrições legais à aplicação das regras
relativas à responsabilidade civil e ao consequente dever de indenizar no
Direito de Família e que o cuidado como valor jurídico objetivo está
incorporado no ordenamento pátrio não com essa expressão, mas com locuções e
termos que manifestam suas diversas concepções, como se vê no art. 227 da CF. O
descumprimento comprovado da imposição legal de cuidar da prole acarreta o
reconhecimento da ocorrência de ilicitude civil sob a forma de omissão. É que,
tanto pela concepção quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas
em relação à sua prole que ultrapassam aquelas chamadas necessarium vitae. É
consabido que, além do básico para a sua manutenção (alimento, abrigo e saúde),
o ser humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessários
para a formação adequada (educação, lazer, regras de conduta etc.). O cuidado,
vislumbrado em suas diversas manifestações psicológicas, é um fator
indispensável à criação e à formação de um adulto que tenha integridade física
e psicológica, capaz de conviver em sociedade, respeitando seus limites,
buscando seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania. A Min. Relatora
salientou que, na hipótese, não se discute o amar – que é uma faculdade – mas
sim a imposição biológica e constitucional de cuidar, que é dever jurídico, corolário
da liberdade das pessoas de gerar ou adotar filhos. Ressaltou que os
sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna e o
tratamento como filha de segunda classe, que a recorrida levará ad perpetuam, é
perfeitamente apreensível e exsurgem das omissões do pai (recorrente) no
exercício de seu dever de cuidado em relação à filha e também de suas ações que
privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in
re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação. Com essas e
outras considerações, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu
parcial provimento ao recurso apenas para reduzir o valor da compensação por
danos morais de R$ 415 mil para R$ 200 mil, corrigido desde a data do julgamento
realizado pelo tribunal de origem.(STJ, REsp. 1.159.242-SP, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 24/4/2012).”
O Supremo Tribunal Federal ainda não
se manifestou a respeito, estando pendente de julgamento o Agravo de
Instrumento que pretende a elevação do Recurso principal a instancia
extraordinária.
Em novembro de 2012, o Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul divergiu da decisão do Superior Tribunal de
Justiça ao entender que não há como aferir a culpa no caso de abandono afetivo:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE ALIMENTOS. ABANDONO AFETIVO.
ALIMENTOS. Ainda que comprovado o vínculo de pai e filha entre as partes, os
alimentos às pessoas maiores de idade e capazes somente são reconhecidos quando
comprovada a imperiosa necessidade. DANO MORAL. Os abalos ao psicológico, à
moral, ao espírito e, de forma mais ampla, à dignidade da pessoa humana, em
razão da falta de afetividade, não são indenizáveis por impossibilidade de
aferição da culpa. Negaram provimento ao apelo.
(Tribunal de Justiça do
Rio Grade do Sul, 8ª Câmara Cível, Relator Desembargador Alzir Felippe Schmitz,
Apelação Cível 70050203751/2012).”
Conclusão
A responsabilidade civil no Direito
de Família ainda é tema muito controverso, não amparado por embasamento legal e
adstrito aos entendimentos doutrinários e parcos julgados jurisprudenciais.
Mais difícil que se interpretar a
lei é construir um entendimento que vise sua criação, portanto, somente uma
análise mais acurada pelos juristas poderá proporcionar uma vivência sob esta
nova matéria.
Diante desta sistemática é que se
verifica que muito ainda será visto sobre a responsabilidade civil no Direito
de Família antes de ser um tema pacífico.
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Informações Sobre o Autor
Everson Manjinski
Professor da Universidade Estadual
de Ponta Grossa, Pós-doutorando em Ciências Jurídicas, Doutor e Mestre em
Direito e Mestre em Ciências Sociais Aplicadas
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