Quarta Feira, 20 de Fevereiro de 2013 | ISSN 1980-4288
A conciliação e a mediação em perspectivas globais
Quarta Feira, 20 de Fevereiro de 2013 | ISSN 1980-4288
Hoje, no Brasil, encontramos um grande problema no que diz respeito à resolução de conflitos. Isso se deve ao fato da grande procura do Estado para conflitos que poderiam ser resolvidos facilmente. Vemos, então, a necessidade de investimentos em técnicas alternativas de resolução de conflitos, como a conciliação e a mediação. É inevitável, pois, a análise de legislações alienígenas para estudar a melhor forma de introduzir esses métodosna legislação pátria
Por | Igor Canale Peres Montanher - Terça Feira, 19 de Fevereiro de 2013
Abstract
Keywords: Conciliation and Mediation. Jurisdiction crisis. Comparative Law.
Sumário: 1. Introdução; 2. Dos métodos de resolução de conflitos; 3. A crise da jurisdição; 4. Meios alternativos de resolução de conflitos; 5. Conciliação e mediação na realidade de outros países; 6. Conciliação e mediação na legislação pátria; 7. Conclusão.
1. Introdução
O presente trabalho foca-se em analisar como se dá o uso da conciliação e da mediação, como meios alternativos de resolução de conflitos, no Brasil, comparando-o com outros ordenamentos jurídicos nos tempos atuais, porém passando pelo histórico da jurisdição no Brasil e pelas definições de conciliação e mediação, conceitos que geram muita confusão.
Atualmente, há duras críticas sobre o Poder Judiciário brasileiro, por não estar atingindo o seu escopo fundamental: a pacificação social. Isso se deve, principalmente pela morosidade dos procedimentos processuais. Por isso, foram tópicos das mais atuais reformas do ordenamento jurídico local os meios alternativos de resolução de conflitos. Porém, esses funcionam apenas parcialmente, se assim posso dizer; pois, ainda há uma resistência quanto a chamada "desmonopolização" (1) da jurisdição no Estado.
Para tentar tirar esse receio dos juristas e da população, é preciso analisar algumas legislações alienígenas, onde a conciliação e a mediação são plenamente praticadas, para perceber que a justiça é mais rápida, não tirando o seu caráter de efetividade.
2. Dos métodos de resolução de conflitos
Por ser, a sociedade, tão dinâmica, é normal que apareçam conflitos de interesses entre pessoas. Esses podem ser originados por dois motivos: a pessoa que poderia satisfazer o interesse e/ou o direito de outra não o faz, apresentando uma resistência à pretensão, ou a própria pretensão punitiva do Estado (jus punitionis), proíbe a pessoade satisfazer sua pretensão. Atualmente, esses conflitos são levados a juízo, no Poder Judiciário, e são, posteriormente, resolvidos, alcançando a paz social, escopo magno da jurisdição. A esse conflito de interesses, originado de uma pretensão resistida ou insatisfeita e levada em juízo, chamamos de lide, definição dada pelo ilustre processualista italiano Enrique Tullio Liebman (2).
Surge-nos, então, uma primeira pergunta: o Estado, através de sua função jurisdicional e do Poder Judiciário, sempre solucionou esses conflitos de interesses?
A resposta é negativa. Os povos primitivos não contavam com um Estado forte (ou seja, soberano e autoritário) para resolver os atritos entre os homens, nem para impor as regras, quando existentes, do Direito. Quando ocorria algum ímpeto individualista entre os homens, o interessado deveria satisfazer sua pretensão a partir de sua própria força. É a chamada autotutela (auto=própria, tutela=proteção). Podemos citar duas características fundamentais dessa forma de realização de justiça, que muitas vezes era de vingança: inexistência de um árbitro para regular os direitos das partes e sobreposição do mais forte sobre o mais fraco. Não é muito difícil perceber o quão precário e, muitas vezes, injusto era esse método de "pacificação social" (se assim podemos dizer).
Ao lado da autotutela, nas sociedades primitivas, temos a Autocomposição, que é perfeitamente definida por Coelho (2004, p. 9):
A Autocomposição (auto=própria; composição=acordo) representa a solução por acordo entre os envolvidos. Neste caso, um dos participantes, ou mesmo ambos, deixa de lado parte ou integralmente o seu interesse.
São três as formas de Autocomposição: (a) desistência, na qual há uma renúncia voluntária à pretensão; (b) submissão, em que há, também uma renuncia, só que da parte que estava oferecendo resistência à pretensão; e (c) transação, forma na qual há um acordo entre as partes, a partir de concessões recíprocas, extinguindo a lide, visto que a pretensão de ambas as partes são satisfeitas.
Mesmo assim, esses métodos eram ainda muito precários, pois eram parciais, isto é, por ato das próprias partes. Os indivíduos, então, ao perceberem as desvantagens dessa parcialidade, começaram a preferir a participação de árbitros. É a chamada Arbitragem. Aqueles árbitros eram pessoas de confiança mútua das partes envolvidas no conflito.
A autotutela não se preocupava com os direitos e deveres da decisão tomada, até porque não podemos ver como uma decisão, e sim como uma imposição. Já nos dois posteriores métodos de solução de conflitos supracitados, há a preocupação de analisar a existência de um direito e a forma de como essa decisão se materializa no cotidiano.
Finalmente, após um longo período como coadjuvante na pacificação social, o Estado se fortalece e se impõe nas decisões dos particulares. Porém, não foi um processo "instantâneo". Nos dizeres de Colucci e Pinto de Almeida (1990, p. 18):
Primeiramente, porém, o Estado retirou-lhes o gradativamente o direito de decisão pessoal de seus litígios, donde a função jurisdicionalter uma natureza essencialmente substitutiva; vale dizer, no estágio atual, o Estado substitui a atividade das partes, sendo seu dever a prestação jurisdicional, uma vez que impede, ou até mesmo pune a justiça pelas próprias mãos.
O Estado exerce a função jurisdicional através de um instrumento de suma importância para toda a sociedade: o processo. Ele, além de servir como uma ferramenta para a pacificação social, também é utilizado para provar o cumprimento de todas as garantias constitucionais processuais, entre ela, a imparcialidade, a ampla defesa, a ação, a prisão legal etc.
No Direito Romano, podemos facilmente observar três fases da Jurisdição: (1) a Arbitragem Facultativa, (2) a Arbitragem Obrigatória e (3) a Fase da Justiça Pública.
A Arbitragem Facultativa é marcada pela dependência da vontade das partes para a solução do conflito levado em juízo, pois os conflitantes se dirigiam à autoridade, que era o Pretor, e juravam, a partir de um pacto (litiscontestatio) que iriam se submeter à decisão do árbitro, que era de comum escolha entre as partes.
Após essa fase, surgiu a Arbitragem Obrigatória, período em que já encontramos um Estado mais forte e amplo. A primeira medida tomada foi a vedação da autotutela. A partir dessa fase, o próprio Pretor escolhia o árbitro que iria decidir o conflito. Além disso, aparece a figura do legislador, visto que esses árbitros deveriam observar durante o julgamento, algumas normas. Tudo indica que foi nessa época em que apareceram as primeiras normas processuais.
Finalmente, chegamos à Fase da Justiça Pública, ou Surgimento do Processo (3). Antes dessa fase, dizemos que a justiça era privada, pois era decidido pelo árbitro. A partir do século III d.C., contudo, o próprio Pretor que passou a decidir como resolver o conflito em questão, dando início à justiça pública. Nessa, cabe ao Estado "dizer o direito" (jurisdictio) que seria mais adequado ao caso. Surge, então, a atividade jurisdicional, tal como a conhecemos hoje.
3. A crise da jurisdição
A jurisdição brasileira tem sido ultimamente, um ponto de discussão intenso. Essas discussões vão ao encontro da crise, que escancara a necessidade de reformas físicas e políticas. Uma observação interessante a ser feita é que essa crise refletiu de uma forma estranha, que pode ser considerado um "agravante", na resolução de conflitos: as pessoas estão, cada vez mais, utilizando meios particulares, não mais estatais, para acabar com a lide. Façamos, pois, um raciocínio lógico simples: se a procura de resolução de conflitos no ambiente privado está aumentando, então a atuação estatal, na sua função de "dizer o direito", está se perdendo. Ou seja, uma função/dever essencial do Estado está ficando para trás.
Hoje em dia, o Poder Judiciário vem encontrando dificuldades para conseguir resolver, efetivamente, os conflitos de interesses. Quando digo"efetivamente", assim faço porque há pessoas que acham que resolver uma lide é apenas dar uma sentença. Antigamente, em uma primeira fase, era apenas "dizer o Direito", mas era insuficiente, ou seja, bastava apenas a satisfação. Hoje, entretanto, os fatos e condições da sentença preocupam na questão de serem cumpridos, o que explica a afirmação que a jurisdição é poder, pois tem, embutido, uma força para impor imperativamente as decisões. A partir dessa ideia é que foram criados alguns mecanismos para forçar a prática da sentença; como exemplo, podemos citar o astreinte, que é uma multa diária imposta àquele que não cumprir a sentença.
Outra questão muito relevante, e há quem diga que é a principal, que pode se encaixar nesse assunto é a morosidade. Mas antes, devemos entender o que é morosidade. O ilustre doutor em Sociologia do Direito, Boaventura de Sousa Santos (2008, p. 42-43), apresenta dois tipos de morosidade:
A morosidade sistêmica é aquela que decorre da burocracia, do positivismo e do legalismo. Muitas das medidas processuais adotadas recentemente no Brasil são importantes para o combate à morosidade sistêmica. Será necessário monitorar o sistema e ver se essas medidas estão a ter realmente a eficácia, mas há morosidade ativa, pois consiste na interposição, por parte de operadores concretos do sistema judicial (magistrados, funcionários ou partes), de obstáculos para impedir que a sequência normal dos procedimentos desfeche o caso.
O assunto da morosidade é questão de muita discussão pelo mundo inteiro. Podemos dar destaque à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José de Costa Rica). Esse pacto trouxe ao Brasil, a ideia da duração razoável do processo. Na prática, três pontos importantes devem ser analisados para ver qual é o tempo médio de um processo: (a) a complexidade da ação, (b) o comportamento das partes frente às relações processuais e (c) a postura do Poder Judiciário, no seu princípio do impulso oficial. Assim, dada a importância dessa questão, foi feita uma Emenda Constitucional (de número 45), que inclui o inciso LXVIII no art 5º da Constituição: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Esse foi, posteriormente, chamado de Princípio Constitucional da Celeridade Processual.
É muito visível o insucesso dos mecanismos institucionais tradicionais quando falamos sobre a resolução de conflitos; tanto pensando no aspecto quantitativo, entrando no assunto da duração razoável do processo, quanto no qualitativo, falando sobre a efetiva pacificação social, assunto já abordado anteriormente.
Essa situação supracitada se agrava ainda mais nos centros urbanos, onde os conflitos de interesses se tornam mais numerosos, visto que são relacionados com o aumento populacional.
Podemos, ainda, citar outro motivo do crescimento da procura pela Jurisdição: a ampliação do acesso à justiça. Devemos dar destaque à tutela inibitória, que foi incluído pela Constituição de 1988. Esse tipo de proteção tem a função de inibir uma prática que pode se tornar ilícita, ou seja, uma ameaça. Mas ela é muito importante, principalmente nos casos de danos irreparáveis.
Segundo os ilustres pensadores Cappelleti e Garth:
(...) o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. (CAPPELLETI, GARTH, 1993, p. 11-12).
Resumindo, as crises pelas quais o Poder Judiciário está passando tem todas as suas consequências diretamente ligadas na crise de identidade e de eficiência.
Vemos que de nada adianta exercer o direito de ação se a decisão tardar exageradamente ou não resolver a lide. Portanto, é vista a necessidade de utilizar outras maneiras de resolução de controvérsias, para tornar mais rápido o funcionalismo da justiça, descongestionar o Poder Judiciário e reduzir gastos e demora nos procedimentos. (TRENTIN, TRENTIN).
4. Meios alternativos de resolução de conflitos
4.1. Mediação
Podemos usar como definição, o que diz Calmon (2008, p. 119):
Mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de decisão, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma solução mutuamente aceitável. A mediação se faz mediante um procedimento voluntário e confidencial, estabelecido em método próprio, informal, porém coordenado. Para que haja mediação as partes devem negociar. Portanto, ou a mediação interfere em uma negociação sem perspectiva de resultado positivo, ou interfere em uma disputa sem diálogo com vistas a proporcionar o início de uma negociação profícua. À simples interferência para auxiliar, facilitar e/ou incentivar a Autocomposição denomina-se mediação.
Portanto, a mediação é a interferência de um terceiro, o mediador, para ajudar na solução de conflito entre duas partes, utilizando-se de técnicas psicológicas. Mas essa interferência deve ser delicada, visto que a solução desse conflito deve ser natural.
A mediação mostra, também, que o conflito não é tão negativo: ele pode fazer com que se fortaleça a relação entre as partes, uma vez que, através do mediador interferindo de forma correta, as próprias partes vão perceber onde erraram e como fazer para reparar esse equívoco.
Há várias opiniões sobre a aplicabilidade da mediação em casos jurídicos. A verdade é que esse método de resolução de conflito pode ser utilizado em todos os litígios. Só que a decisão não tem validade instantânea, pois ela deve ser homologada pelo juiz. Podemos colocar que o motivo dessas opiniões variadas é a falta de regulamentação sobre quais conflitos podem ser objetos de mediação. Assim, atualmente, é empregada em casos familiares, cíveis, comerciais, de consumo, ambientais, hospitalares, empresariais, alguns casos penais e conflitos de menor importância (escolares, de vizinhança, condominiais e comunitários). (MENEGHIN; NEVES, p. 7)
Passemos rapidamente para a história da mediação. Desde o seu surgimento, em meados da década de 70, há vários entendimentos acerca essa prática que objetiva a resolução dos conflitos. Podemos colocar algumas correntes de pensamento que se relacionam com o objetivo da mediação: (a) há uma concepção jurídica: com a reparação de um dano ou com a retratação voluntária; (b) religiosa: o pedido de perdão por ter cometido algum pecado; (c) há, também uma corrente psicológica que se assemelha muito com a mediação, através da terapia para se curar algo; (d) finalmente, podemos citar a metodológica: a partir da aprendizagem de novos comportamentos diante um processo de mudança.
Falando em um âmbito jurídico-judiciário, podemos observar que há duas doutrinas distintas sobre o início e a conclusão de um processo de mediação. Uma primeira corrente doutrinária nos ensina que para iniciar a mediação, deve-se ter o livre consentimento entre as partes, ou seja, ninguém deve ser obrigado a entrar nesse processo de resolução de conflitos, visto que isso pode apenas piorar a situação do conflito. Durante a mediação, uma terceira parte, imparcial, deve entender o conflito e tomar uma decisão imperativa, mas submetida no quadro da aceitação do sistema do contraditório.
Numa segunda concepção científica, podemos observar que o processo da mediação não decorre do seu início, mas do seu final, que supõe a necessidade de um livre acordo. Assim, refletindo mais sobre essa concepção, percebemos que o doutrinador nos deixa tácito que o conflito é constrangedor e ninguém entra na mediação por livre e espontânea vontade. Assim, necessita-se uma postura mais "agressiva" do mediador.
Muitas pessoas podem confundir a mediação com uma simples negociação. Mas a maior diferença é simples de ser percebida: o negociador está envolvido no assunto e no resultado, sendo parcial. Isso, entretanto, não acontece com o mediador, que não representa nenhuma parte, ou seja, é imparcial. A função dele é apenas provocar a reflexão das partes, se assemelhando com a função do juiz face ao princípio processual do impulso oficial. Além disso, o mediador tem a função de deixar a discussão dentro do âmbito de justiça.
Por fim, o acordo na medição resulta na transação de interesses, ou seja, cada parte abre mão de um interesse para chegarem a um consenso. As partes podem optar por que a decisão fique na esfera privada, ou seja, não envolvendo o Estado, por meio do Poder Judiciário. Assim, o acordo adquire um valor contratual. De acordo com as situações, pode tratar-se de um simples compromisso, protocolo ou transação.
Muitas pessoas relacionam a mediação a algumas disciplinas básicas: filosofia, Polemologia (estudo das guerras e dos conflitos como fenômenos sociais), Irenologia (semelhante à disciplina anterior), Sociologia, Direito Civil e Direito Penal.
Diz-nos Craveiro e Medeiros (2010), com inteligência:
As práticas sociais da mediação se configuram num instrumento ao exercício da cidadania, na medida em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenças e a realizar tomadas de decisões sem a intervenção de terceiros que decidem pelos afetados por um conflito. Falar de autonomia, de democracia e de cidadania, em certo sentido, é se ocupar da capacidade das pessoas para se autodeterminarem em relação aos outros; autodeterminarem-se na produção da diferença, sem a intervenção do Estado- Juiz.
4.2 Conciliação
Após falarmos sobre a mediação, devemos falar sobre a mais utilizada no Brasil prática de resolução alternativa de conflitos: a conciliação.
Comecemos com a interessante definição de Meneghin e Neves (2010, p.13):
A conciliação consiste em um mecanismo de Autocomposição, onde as próprias partes buscam encontrar uma solução eficaz para suas controvérsias. Os interessados contam com o auxílio de um terceiro, o conciliador, que interfere no diálogo, apontando possíveis soluções para o litígio, que estejam de acordo com as propostas apresentadas pelos envolvidos; sendo que cabe a estes, aceitarem ou não as soluções apontadas pelo conciliador.
Assim, vemos que a conciliação se assemelha muito com a outra prática alternativa de resolução de conflitos: a mediação. Mas podemos diferenciá-las. A principal diferença está nesse terceiro imparcial envolvido. O mediador apenas facilita o andamento da audiência para que as próprias partes envolvidas encontrem uma solução justa que satisfaçam ambos. Já na conciliação, o conciliador também faz algumas propostas, indica soluções.
A conciliação no âmbito civil pode ser de dois tipos: a extraprocessual e a endoprocessual. A primeira é aquela que ocorre antes de o conflito virar processo, em casos de menor complexidade; é também chamada de pré-processual. Caso haja um acordo entre as partes, o litígio já se encerra. Se a audiência de conciliação for infrutífera, o conflito entra no ambiente jurisdicional.
Após o início do trâmite do processo, há outra audiência de conciliação, a chamada endoprocessual, visto que ocorre dentro do processo. Caso seja infrutífera novamente, o processo passa a ser julgado diretamente pelo juiz e as partes se submetem à decisão do juiz, pelo princípio da inevitabilidade da jurisdição. Mesmo assim, o juiz deve "tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes" (art 125, IV CPC).
A Constituição Federal de 1988 ampliou ainda mais o alcance da conciliação, incluindo matérias penais como aptas a terem audiências de conciliação, desde que essas ações penais forem inofensivas e de menor complexidade (art 98, I CF). Essa medida foi legitimada com a lei 9099/95, que criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais (JECC) nos estados. A conciliação em matéria penal tem um procedimento semelhante à do cível, mas com uma diferença importante: não há conciliação extraprocessual no âmbito criminal.
Falando sobre o conciliador, é precisa a colocação:
O conciliador é uma pessoa selecionada para exercer o munuspúblico de auxiliar os litigantes a compor a disputa. No exercício dessa importante função, ele deve agir com imparcialidade e ressaltar às partes que ele não defenderá nenhuma delas em detrimento da outra. O conciliador, uma vez adotada a confidencialidade, deve enfatizar que tudo que for dito a ele não será compartilhado com mais ninguém, excetuado o supervisor do programa de conciliação (se houver) para eventuais elucidações de algumas questões. Observa-se que uma vez adotada a ferramenta da confidencialidade, o conciliador deve deixar claro que não as comentará o conteúdo das discussões nem mesmo com o juiz. Isto porque, o conciliador deve ser uma pessoa com que as partes possam falar abertamente. (AZEVEDO; BARBOSA, 2007, p. 14).
A conciliação, assim como a mediação, tem um procedimento comum: no início, o conciliador se apresenta e diz que ninguém está obrigado a fazer um acordo, mantendo a voluntariedade da conciliação. Depois de visto qual o problema entre as partes, o conciliador deve elaborar perguntas sobre as dúvidas que poderão surgir. Então, depois de entendido o conflito, ele deve fazer as propostas para que as partes analisem se a solução do conflito poderá ser realizada. Finalizando a audiência, se as partes entraram em um acordo, o escrevente deve fazer um termo de comprometimento entre as partes de que farão tudo o que foi dito. Se não houver um acordo, o processo então volta ao seu trâmite normal, sendo que as partes, como já supramencionado, se submeterão à decisão do juiz.
5. Conciliação e mediação na realidade de outros países
5.1 Estados Unidos
"Mediação é um esforço de procurar resolver os litígios por meio de consenso mútuo entre os litigantes, os quais têm de concordar em resolvê-lo" (DAVIS, p. 4). Iniciando com essa definição, podemos ver que, nos Estados Unidos, a ideia de conciliação é semelhante a do Brasil. Os mediadores norte-americanos partem do princípio que os litigantes têm um ponto, onde entram em consenso; portanto, o papel daqueles é ajudar a encontrar esse ponto, para então, as partes fazerem um acordo.
Uma grande diferença entre o Brasil e os EUA é a classificação dos tipos de mediação. Podemos dizer que, lá, há quatro tipos: estatuária, contratual, voluntária e de determinação judicial.
A mediação estatuária, que, embora seja prevista pela lei, é muito rara de ser vista. Alguns casos são aqueles que envolvem o Direito de Família, que já virou tradição na conciliação e na mediação. Há, também, em âmbito trabalhista, que é exigido por lei.
Temos, além da estatuária, a mediação contratual, muito utilizada em esfera empresarial. Os litigantes se unem para resolver problemas com contratos. São, também, raros, visto que o principal meio utilizado para tratar desses assuntos é a arbitragem.
Há, ainda, a mediação voluntária, que segundo Davis (p. 8): "novamente é raro de acontecer, mas de vez em quando, os litigantes preferem mediar o caso voluntariamente a recorrer ao sistema judicial tradicional.".
Por fim, temos a forma de medição mais eficiente e utilizada nos Estados Unidos da América: a mediação com determinação judicial, em que o juiz diz:"Você mediará seu caso, é preciso mediá-lo". Há o uso de mediadores legalmente ou privativamente nomeados. Nos Estados Unidos, essa prática está se tornando cada vez mais comum: pessoas físicas se tornam mediadores, principalmente quando essas são juízes aposentados, que doam o seu serviço à mediação.
5.2 Argentina
Quando falamos dos métodos alternativos de resolução de conflitos na Argentina, deve nos vir à cabeça a lei 24.573, em que se institui a mediação prévia em todos os juízos. Mas, logo no art. 2º, já há exceções, sobre onde a conciliação e a mediação não pode ser utilizada: causas penais, ações de todos os tipos relacionadas a divórcio, processo de interdição e reabilitação, processos em que o Estado e suas instituições forem partes, habeas corpus, medidas cautelares, provas antecipadas, juízos sucessórios e voluntários, diligências preliminares, concursos preventivos e quedas e causas que tramitem na Justiça Nacional do Trabalho.
Passando para o procedimento da mediação, o reclamante deverá fazer a sua reclamação na secretaria competente para esse tipo de reclamação, detalhando-a em um formulário. Após isso, haverá um sorteio para escolher o mediador. Em três dias, a secretaria deve remeter esse formulário ao mediador, que terá mais dez dias para tomar conhecimento de sua designação e para marcar a data da audiência. Essa data deverá ser informada às partes mediante cédula (similar a uma citação no Brasil), que deve ter, anexada, uma cópia do formulário preenchido na secretaria. Se a mediação fracassar devido a um não comparecimento de alguma das partes, deverá ser cobrada uma multa para essa parte que não esteve presente na audiência de mediação. Se houver um acordo, produzir-se-á um termo com as condições do consenso. Esse termo deverá ser assinado pelo mediador e pelas partes.
Falando sobre o registro de mediadores, caberá ao Ministério de Justiça da Nação (Ministerio de Justicia de La Nación) a organização, constituição, atualização e administração de um sistema. Para se tornar um mediador, a pessoa deve ser advogada e capacitada em cursos preparatórios específicos para a mediação.
5.3 Portugal
Para analisarmos a conciliação e a mediação em Portugal, iremos abordar uma associação chamada Concordia. Essa associação, como qualquer outra, não tem fins lucrativos. Criada em 2003, tem o objetivo de instalar Centros de Conciliação e Mediação de Conflitos no país.
A conciliação feita por essa associação não tem natureza contenciosa, nem adversária. As partes procuram a conciliação voluntária e confidencialmente, em que as partes se motivam na busca de um acordo. Os litigantes devem estar acompanhados por advogados e assistidos outros profissionais. O conciliador, então, tem a função de aproximar as partes e as orientar para um acordo.
Sobre os objetos de conciliação e mediação, são eles: (a) conflitos cuja matéria seja disponível ou que não seja exclusivamente de matéria estatal; (b) alguns aspectos da divergência potencial, com a finalidade da concertação (4) das partes na conclusão e ato de acordar parcialmente.
O artigo 3º desse mesmo estatuto discorre sobre a confidencialidade do processo de conciliação. Qualquer coisa dita ou escrita pelo conciliador ou pelas partes não pode ser utilizada ou comprometida em qualquer lugar fora do processo de conciliação. Casos como esse podem comprometer a atuação do conciliador.
Sobre a pessoa do conciliador, a regulamentação da conciliação dispõe:
Os conciliadores são pessoas de inquestionada idoneidade cívica e moral, com relevante e consolidada experiência profissional, adequadamente habilitados a prestar serviços de conciliação de acordo com as regras adoptadas pela Concórdia, que se acham vinculados a usar as suas melhores qualidades pessoais e aptidões profissionais, a actuar com absoluta imparcialidade, a assegurar um muito escrupuloso empenho funcional na condução de todo o procedimento de conciliação e a garantir integral respeito pela voluntariedade e confidencialidade que caracterizam esta modalidade alternativa e extrajudicial de resolução de litígios. (CONCORDIA, 2003, Art. 4º)
As partes, após aceitarem participar dessa audiência conciliatória, devem analisar o conciliador proposto pela Concórdia ou por alguma das partes. Se essa pessoa indicada pela parte não estiver no rol de conciliadores da Concórdia, essa o nomeia desde que ele esteja de acordo com os Estatutos e Regulamentos da Concórdia. Se as partes não entrarem em um consenso com a pessoa que presidirá a audiência, caberá ao Centro nomear um conciliador que conste na lista de capazes para essa posição, comunicando imediatamente às partes.
A Regulamentação da Conciliação na Concórdia ainda diz que, em determinados casos (analisada a complexidade e a natureza), se necessário, poderão ser nomeados mais de um conciliador.
Ao conciliador compete: (a) conduzir os procedimentos (se assemelha ao princípio do impulso oficial); (b) solicitar informações e/ou documentos complementares para ter uma melhor proposta de conciliação; (c) realizar reuniões individuais com cada uma das partes; (c) marcar reuniões após a realização do acordo para fazer avaliações entre as partes; (d) declarar desistência da ação perante a ausência sem aviso prévio, mesmo a pós a intimação, do autor nas reuniões; e (e) remeter às partes bases ou projetos de conciliação através das quais deve haver uma reflexão.
O conciliador não pode, posteriormente, dar pareceres ou utilizar-se de outros instrumentos processuais no processo, em que teve participação, ainda não findo. Também não pode, após a realização de acordo, ser árbitro, para a resolução de mérito, nem advogado de alguma das partes, visto que coloca em risco a sua imparcialidade.
O Capítulo III da Regulamentação da Conciliação na Concórdia discorre sobre o processo. Logo no início, já é claro que o uso de conciliação tem caráter voluntário, não podendo ser nenhuma parte obrigada a participar de uma conciliação, se não for de seu agrado.
A audiência de conciliação será realizada no escritório do conciliador ou na própria sede da Concórdia (salvo se as partes chegarem a consenso sobre um outro local).
O procedimento propriamente dito se assemelha muito ao do brasileiro. A única diferença é na homologação do acordo, que é feita por um árbitro nomeado pela Concórdia, podendo ser o próprio conciliador.
Na data de assinatura do acordo, cabe às partes pagar à Concórdia as despesas e as remunerações em dívida.
5.4 O investimento italiano e as polêmicas de Veneza
Em 2009, a conciliação e a mediação começaram a ser efetivas na Itália. Mas, em 2010, o investimento e a impulsão se tornaram ainda maiores: cada região pode criar mecanismos de resolução de conflitos pré-processuais. Mas há uma condição: para não violar a competência do Estado na questão de resolução da lide, as propostas alternativas não devem ser obrigatórias, nem restritivas ao direito de ação.
Essa discussão da competência legislativa iniciou-se com a lei da região de Vêneto (capital: Veneza). Em 2009, essa região criou uma lei que institui uma "comissão de conciliação": um juiz aposentado, um advogado e um médico, Essa comissão é destinada a casos de indenização por erro médico. A norma deixa claro que o uso desses métodos alternativos de resolução de conflitos é voluntário.
O governo italiano, entretanto, diz que Vêneto invadiu a competência do Estado de legislar sobre matérias processuais. Para os defensores do Estado, a norma também contraria uma lei de 2009, que discorre sobre a conciliação e a mediação. O argumento da região é que os métodos é uma tentativa de conter o aumento geométrico dos processos na área de saúde.
Esse aumento de processos contra médicos pode levar a um fenômeno denominado "medicina defensiva": os médicos, com medo de serem processados, fazem exames supérfluos para se precaverem, aumentando, assim, as despesas com saúde pública.
A lei regional foi aceita, com o argumento de não contrariar a Constituição Italiana, que prevê esses métodos alternativos como voluntários, o que também está previsto em Vêneto. (PINHEIRO, 2010)
6. A conciliação na legislação pátria
A conciliação no Direito brasileiro ainda está em desenvolvimento. Mas, podemos citar alguns casos:
6.1 Código de Processo Civil
Como já citado, o Código de Processo Civil fala nesse método alternativo de resolução de conflitos no art 125, que está na seção que fala sobre os deveres, poderes e responsabilidades do juiz. O inciso IV do artigo supracitado diz que o juiz deve "tentar, a qualquer momento, conciliar as partes". Mas, a conciliação volta a ser objeto de discussão o artigo 331, que discorre sobre a audiência preliminar. Nessa, caso haja um acordo entre as partes, dever-se-á fazer um termo desse acordo, e esse deve ser homologado pelo juiz (art 331, §1º).
Não bastando todos esses dispositivos legais sobre a conciliação, o Código de Processo Civil ainda tem uma seção (Seção II) no capítulo VII, que fala sobre a audiência. No parágrafo único do artigo 447, está disposta a possibilidade da conciliação nos casos relativos a Direito de Família, em que o juiz, em vez de determinar o comparecimento das partes para uma audiência de instrução e julgamento, há uma audiência de conciliação, excetuando-se os casos em que a lei não permite a transação. Mesmo assim, em casos em que há a audiência de instrução, o juiz deve iniciar com uma tentativa de conciliação (art 448). Caso haja acordo em algumas dessas audiências, o termo é feito e, após a homologação do juiz, terá valor de sentença (art 449).
Nos procedimentos sumários em âmbito civil, o juiz marcará uma audiência de conciliação no prazo de 30 dias, citando o réu (art 277, caput), que, caso não compareça, nem justifique a sua ausência, será decretada a revelia e presumir-se-ão verdadeiros os fatos apresentados na petição inicial, a não ser que haja provas nos autos que a contradizem (art 277, §2º).
6.2 Consolidação das Leis do Trabalho
Passemos agora à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Inicia-se no artigo 764, quando discorre sobre os dissídios (conflitos de interesses) individuais (empregado x empregador) e coletivos (categoria de empregados x categoria de empresas) e suas sujeições à conciliação. Vemos que, detalhando as partes do Processo do Trabalho (Título X da CLT) e falando apenas sobre os dissídios individuais (Capítulo III), conforme o artigo 846, na abertura da audiência, o juiz proporá a conciliação. Caso haja um acordo, o procedimento é análogo ao do Processo Civil: deve-se lavrar um termo de acordo, mostrando as condições, prazos etc. (art 846, §1º). Se uma das partes não obedecer as condições do termo supracitado, poderá a parte contrária pedir uma indenização ou pedir a satisfação integral do pedido (art 846, §2º). Caso não haja o acordo, dar-se-ão vinte minutos ao acusado para expor sua defesa, se essa não for dispensada pelas partes (art 847). Então, após a instrução, o juiz proporá novamente a conciliação entre as partes; se, novamente, não houver acordo, o juiz proferirá a decisão (art 850).
Partindo para os dissídios coletivos (Capítulo IV), o artigo 860 discorre que, após o recebimento da representação, o juiz deve designar uma audiência de conciliação no prazo de dez dias. Nessa audiência, o juiz devera fazer as propostas para a conciliação. Caso haja acordo, é feito um termo, que deve ser homologado pelo juiz (art 863). Se a audiência de conciliação for infrutífera, o juiz, apoiando-se no princípio jurisdicional da submissão, imporá sua decisão sobre as partes (art 862).
6.3 Juizados Especiais Cíveis e Criminais
Após dissertamos sobre a conciliação nas leis supramencionadas, devemos analisar aquela que mais valoriza essa prática alternativa de resolução de conflitos: a lei 9099/95, que regula os Juizados Especiais Cíveis e Criminais (JECC). Desde o início, a lei já fala na conciliação: o artigo 3º, que discorre sobre as competências do Juizado Especial Cível (JEC), diz: "... tem competência para conciliação, processo e julgamento...". O artigo 7º dessa mesma lei diz sobre os conciliadores, que devem ser preferencialmente bacharéis em Direito.
Após ser deferida a representação pelo juiz, é marcada uma audiência de conciliação, em que, se o réu não comparecer, é decretada a sua revelia e o juiz proferirá a sentença. Se o réu comparecer, segue o seguinte procedimento: no inicio da audiência, o juiz ou o conciliador deve falar sobre as vantagens de ser feito um acordo entre as partes. Se as partes concordarem em fazer uma transação, essa é reduzida a um termo, que é homologado pelo juiz, adquirindo, assim, valor de sentença.
Nos Juizados Especiais Criminais (JECrim), o juiz designará um dia e uma hora para audiência de instrução e julgamento. Nessa, se não houve outra oportunidade, o Ministério Público proporá um acordo com o réu, que, caso aceite, terá seu processo arquivado, e nada constará em sua ficha de antecedentes criminais.
6.4 A Resolução 125/10 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)
Em 2010, o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) criou e promulgou a resolução número 125, que institui e dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário (art 1º), em parcerias com entidades públicas e privadas, principalmente universidades e entidades de ensino. Essa política tem como principal característica o uso dos métodos alternativos de resolução de conflitos, como a mediação e a conciliação, assuntos tratados anteriormente, e o atendimento ao público (art. 1º, parágrafo único).
O principal ponto, nessa resolução, é o que está disposto no artigo 7º, inciso IV, em que instala os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) pelos Tribunais responsáveis. Nesses centros, a conciliação e a mediação serão intensamente exploradas e os conciliadores e mediadores devem ser cadastrados pelos Tribunais. O CEJUSC não terá somente o setor processual, mas também o setor pré-processual. Ainda acerca essa nova instituição, o artigo 8º dessa resolução dispõe:
Art. 8º Para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis e Fazendários, os Tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania ("Centros"), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão.
Os centros contarão com um juiz coordenador, que será nomeado pelo Tribunal. Caso o CEJUSC atenda toda a demanda, esse juiz será designado apenas para a função supra referida. Além de o juiz, haverá funcionários exclusivos para o centro, que devem ser capacitados no curso dos métodos consensuais, e pelo menos um capacitado para a triagem dos casos.
A resolução número 125/10 tem uma seção específica para falar sobre os conciliadores e mediadores (Seção III). Eles devem ser capacitados nos cursos que serão disponibilizados, como regulamentados no anexo I da resolução, e devem respeitar o Código de Ética. Dentre várias disposições nele contido, há os princípios do conciliador e do mediador, que são muito semelhantes aos do juiz de Direito: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia e respeito à ordem pública e às leis vigentes.
7. Conclusão
Depois de lermos sobre a conciliação e a mediação em outros países, podemos ver que o Brasil está em um bom patamar no desenvolvimento dessas técnicas alternativas de resolução de conflitos. Podemos dizer que, hoje em dia, a conciliação e a mediação são as técnicas que estão recebendo mais investimento dos tribunais. Um grande exemplo é a resolução número 125/10 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que instituiu os CEJUSC.
Vemos que desde os tempos antigos, a jurisdição está passando por mudanças, como vimos a evolução dos meios de resolução de conflitos (Autotutela ' Autocomposição ' Heterocomposição). Assim, podemos considerara essa mudança para os meios alternativos de solução de conflitos como uma nova etapa desse desenvolvimento.
A mediação e a conciliação são técnicas que sempre têm suas definições trocadas, ou misturadas, ou generalizadas. A principal diferença está no terceiro imparcial: o conciliador faz propostas e se envolve, já o mediador é aquele que fica mais distante do conflito, apenas coordenando o debate entre as partes.
Além da resolução 125/10 do CNJ, no Brasil, temos a conciliação regulada no Código de Processo Civil, na Consolidação das Leis do Trabalho e na lei 9099/95 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais).
Além disso, passamos ao Direito Comparado. Nesse, vemos que não há tantas mudanças. Temos uma situação interessante em Portugal, onde temos um instituto sem fins lucrativos que organiza e coordena a conciliação e a mediação, facilitando ainda mais o trabalho do Estado no que diz respeito à jurisdição.
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Notas:
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3 - COELHO, Fábio Alexandre. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
4 - CONCÓRDIA. Regulamentação da Conciliação. 2003. Disponível em: <http://www.concordia.com.pt/?p=qs&sp=reg>. Acesso em: 10 ago 2012.
Autor:
Igor Canale Peres Montanher é Estudante do 2º ano de Direito na Instituição Toledo de Ensino.
Email: i.montanher@uol.com.br
Palavras-chave | conciliação, mediação, crise da jurisdição, direito comparado
(http://jornal.jurid.com.br/materias/doutrina-processual-civil/conciliacao-mediacao-em-perspectivas-globais/idp/9002).
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