1. Introdução
Desde
os primórdios a família ocupa um papel essencial na sociedade, na
formação dos seres humanos e na evolução do Direito, acabando por
acompanhar as mudanças no decorrer dos anos, positivando e disciplinando
condutas relevantes que acabam por ultrapassar a moral individual em
prol do bem comum, a fim de manter o equilíbrio e a ordem entre as
pessoas.
Nesse sentido, é importante dizer que,
justamente em decorrência da evolução social, viu-se o Direito frente à
necessidade de abarcar diversos tipos de famílias que foram se formando e
solidificando ao longo do tempo, enfrentando o desafio de oferecer a
todas elas igualdade e justiça. Assim, dentre as muitas modalidades de
famílias que surgiram, algumas delas trouxeram à baila ao mundo jurídico
a figura daqueles que sempre foram colocados à margem e classificados
como bens móveis pelo Direito: os animais.
Desta
forma, os animais adentraram no âmbito de convivência e proteção das
famílias, sendo considerados como membros destas e não raras vezes,
sendo tratados como filhos, haja vista que a ciência já provou que os
animais são dotados de consciência(1) e são capazes de sentimentos de
toda espécie, assim como os animais humanos.
Por
tais razões, os Tribunais têm-se deparado com situações que, embora
ainda não estejam positivadas em qualquer lei, devem ser enfrentadas,
como é o caso de casais que optam pelo divórcio, pela dissolução dos
vínculos que os uniram, no entanto, possuíam um animal de estimação e
não chegaram a um acordo acerca de quem deteria a posse do animal, razão
pela qual a lide tem chegado aos Tribunais.
Contudo,
muito embora ainda não exista lei que disponha acerca da guarda
compartilhada e regulamentação de visitas de animais de estimação,
tramita perante a Câmara dos Deputados em Brasília, o PL 1.058/2011, de
autoria do Deputado Federal Marco Aurélio Ubiali, que se baseia nos
dispositivos do Código Civil que discorrem sobre guarda de crianças
humanas, servindo estes como norte para a elaboração do projeto em
comento.
Assim, o presente artigo visa abordar tal
problemática, trazendo algumas decisões proferidas pelos tribunais
brasileiros acerca do tema. Contudo, é chegado o tempo de mudanças para o
Direito no que tange ao tratamento dispensado aos animais, haja vista
que não podem mais ser classificados como coisa, bens móveis, objetos,
todavia, não podem ser detentores de direitos da personalidade, mas sim
de direitos que o protejam como espécie. Tal proteção não deve levar em
conta a questão antropocêntrica, colocando o homem como centro de todo o
sistema, mas sim deve ser focada no biocentrismo, onde todos os seres
são interdependentes e possuem valor em si (2).
2. Breve Histórico do Divórcio no Brasil
O
CC/16 definia o conceito da indissolubilidade do casamento, no entanto,
trazia em seu artigo 318 o denominado desquite por mútuo consentimento,
que constituía uma forma para que o casal efetivasse a separação, a fim
de colocar fim à relação conjugal, o que posicionava as pessoas na
categoria de desquitados e os impedia de contrair novo casamento. Isso
porque, mesmo com o advento do desquite o vínculo da união permanecia
entre os cônjuges, mesmo após acertarem questões como alimentos, guarda
dos filhos e partilha de bens.
Desta forma, o
casamento permaneceu indissolúvel ainda com a chegada das Constituições
de 1934 e 1967, contudo, sobreveio a EC 9 de 1977, que alterou o texto
constitucional de modo a permitir a dissolução do casamento sob a
condição prévia da separação judicial pelo prazo de três anos. Nesse
sentido, coube ao legislador ordinário a regulamentação do texto
constitucional, fato que originou a Lei 6.515, de 26 de dezembro de
1977(3).
Posteriormente, com a chegada da CF/88,
sobreveio evidente avanço no campo do divórcio, haja vista que o artigo
226, § 6º, estabeleceu que o divórcio poderia ser efetivado após a
prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei,
ou se comprovada a separação de fato por mais de dois anos. Vale
destacar que "até 1977, o Brasil era o único país do mundo a adotar, na
Constituição, a regra da indissolubilidade do vínculo matrimonial. O
prestígio desfrutado por esse princípio devia-se, em grande parte, à
forte penetração do Catolicismo na sociedade brasileira. Naquele ano, em
meio a intenso debate, aprovou-se a emenda constitucional introduzindo o
divórcio. A ordem jurídica somente conseguiu livrar-se de certa
ambiguidade no trato do tema com a EC 66, de julho de 2010."(4)
Nesse
sentido, em 2007, significativa alteração foi realizada pela Lei
11.441, que instituiu o divórcio e a separação extrajudicial, ou seja,
pela via administrativa, bastando para tanto, o comparecimento das
partes ao Cartório de Notas juntamente com um Advogado para apresentação
da petição de separação ou divórcio, que gera os mesmos efeitos da
sentença judicial, desde que o casal esteja de comum acordo e que não
haja filhos menores ou incapazes.
Já no ano de
2010, outra importante alteração legislativa foi realizada através da EC
66, alterando o artigo 226, § 6º da CF, com vistas a suprimir qualquer
menção a prazos e formas de concessão do divórcio, o que culminou na
seguinte redação: "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".
De tal modo, atualmente não existe mais óbice para a efetivação da
separação ou divórcio quando este constituir a vontade do casal.
3. Os Animais e o Direito
A
CF/88, em seu Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo VI (Do Meio
Ambiente), artigo 225, inciso VII(5) , positivou o direito que todos
possuem ao meio ambiente equilibrado, sendo este um bem de uso comum,
entretanto, disciplinou que cabe ao poder público, bem como à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo.
Antes
do advento da CF, já vigoravam alguns dispositivos que tratavam sobre
os animais, a exemplo do artigo 64 da LCP, todavia, com o advento da Lei
9.605/98, um feliz progresso ocorreu com a publicação da "Lei da
Natureza", como também ficou conhecida ao trazer as condutas lesivas à
natureza e suas penas correspondentes oriundas de violação das normas
previstas neste dispositivo.
No âmbito
internacional temos a Declaração Universal dos Direitos dos Animais, que
foi proclamada no ano de 1978, em uma sessão realizada pela UNESCO, em
Bruxelas, visando reconhecer proteção aos animais, a fim de que estes
tenham o reconhecimento por meio dos seres humanos ao direito à vida, à
dignidade, respeito e ao amparo contra maus-tratos e qualquer tipo de
crueldade que ignore o direito à existência dos quais os animais são
detentores.
Por outro lado, no Brasil, no âmbito do
Código Civil, o tratamento dado aos animais não se coaduna com a
realidade social com a qual eles se encontram, haja vista que ainda são
classificados como "bens móveis" pelo Direito, ainda nos encontramos
atrasados com tal pensamento, enquanto outros países já evoluíram em tal
quesito, a exemplo do Projeto de Lei francês que alterou o status
jurídico dos animais, reconhecendo-os como seres sencientes(6).
No
entanto, felizmente a CF/88, amparou juridicamente os animais,
ultrapassando a visão limitada da proteção ao meio ambiente adstrita ao
tradicional antropocentrismo, ainda que o arcabouço jurídico seja
construído com base no ser humano, o artigo 225 nos permite ultrapassar a
visão civilista limitada a fim de defender os animais e inclui-los na
esfera de proteção do Direito, haja vista que a vida, dignidade ou
bem-estar não constituem atributos exclusivos da espécie humana.
Some-se
a tais fatores, a tendência atual da constitucionalização do Direito
Civil, de tal modo que as normas contidas na Constituição Federal atraem
para sua esfera de atuação todas as demais normas pertencentes aos
ramos do Direito infraconstitucional, como é o caso do Direito Civil,
que deixou de ser o eixo jurídico, o que acarretou uma espécie de
potencialização constitucional, sendo aplicada de formas diretas e
indiretas, indicando princípios e parâmetros no mundo jurídico a servir
de norte para a aplicação do Direito, como vem ocorrendo na proteção aos
animais.
Deste modo, muito embora os casos
envolvendo guarda de animais de estimação no divórcio tenham como base o
bem-estar do ser humano, não como negar o reconhecimento, ainda que de
forma branda, da mudança de paradigma e o papel social ocupado pelos
animais de estimação.
4. Guarda Compartilhada
O
divórcio de muitos casais tem trazido à baila uma situação incomum para
o Judiciário, mas corriqueira frente ao crescente número de Animais de
estimação no país, bem como do crescimento de sua importância também no
âmbito das famílias brasileiras. Assim, em muitos processos de divórcio,
os animais de estimação, que ainda são tratados como bem móvel pelo
Código Civil, alcançam status de membros da família, não raras vezes
assumindo papel de filhos, inclusive no momento em que os casais chegam à
conclusão de romper o vínculo matrimonial.
Nesse
sentido, faz-se necessário ressaltar que não temos uma lei que verse
sobre o tema, no entanto, o PL 1.058/11, que reproduz, em grande parte,
os dispositivos do Código Civil que versam sobre a guarda compartilhada
tem como objetivo regular a guarda dos animais de estimação nos casos de
dissolução litigiosa da sociedade e do vínculo conjugal entre os
casais.
Se aprovada, a Lei concederá autorização
para que o juiz proceda à análise de fatores como ambiente adequado,
disponibilidade para os cuidados com o animal etc., informações que o
auxiliarão a decidir quem será o detentor da guarda do animal de
estimação.
O Projeto de Lei considera animais de
estimação todos aqueles pertencentes às espécies da fauna silvestre,
exótica, doméstica ou domesticada, mantidos em cativeiro pelo homem,
para entretenimento próprio ou de terceiros, capazes de estabelecerem o
convívio e a coabitação por questões de companheirismo, afetividade,
lazer, segurança, terapia e demais casos em que o juiz entender
cabíveis, sem o propósito de abate.
Nesta esteira, a
guarda dos animais foi classificada em unilateral e compartilhada. A
guarda unilateral é caracterizada pela concessão do animal a uma das
partes, que deverá fazer prova da propriedade através de documento de
registro do animal onde conste seu nome e que seja idôneo. Já a guarda
compartilhada ocorrerá quando o exercício da posse responsável for
concedido a ambas as partes.
Nesse ponto, faz-se
necessário destacar a questão da prova, haja vista, a grande variedade
de maneiras pelos quais os animais de estimação são adquiridos, desde
sua compra até situações de resgate nas ruas. A maioria das decisões tem
levado em consideração a propriedade do animal, analisando em nome de
qual cônjuge ele fora registrado, assim como tem admitido provas por
meio de fotos da convivência com o animal.
Entretanto,
há muito a ser enfrentado ainda no que tange aos meios de prova e isso
somente poderá ser feito em cada caso concreto e em consonância com a
sensibilidade do julgador. Isso porque, muito embora o casal que esteja
dissolvendo seu vínculo conjugal demonstre sentimentos profundos pelo
animal de estimação, há que se considerar que cuidados com um animal
ultrapassam a esfera do simples "dar um carinho" e comida. Cuidar de um
animal de estimação exige não somente oferecer um lar, abrigo,
alimentação, carinho e proteção, mas também o cuidado do acompanhamento
veterinário, o convívio familiar, os gastos diários e a atenção, o tempo
que poderá e deverá ser dedicado ao animal, haja vista que os animais
que foram levados para o âmbito doméstico, assim como as crianças,
depende exclusivamente do ser humano e essa relação deve ser pensada a
longo prazo, como é a vida do animal, de menor duração que a vida
humana, mas que deve ser protegida até o fim, não devendo ser tratada
como mero objeto como pensou o filósofo René Descartes(7) ou como
simples soma de uma divisão patrimonial.
Nesse
sentido, de acordo como Projeto de Lei, caberá ao magistrado a
observação de algumas condições para que a guarda do animal seja
deferida, quais sejam, ambiente adequado para moradia do animal;
disponibilidade de tempo, condições de trato, de zelo e de sustento; o
grau de afinidade e afetividade entre o animal e a parte; dentre outros
requisitos que o juiz considerar imprescindíveis para a manutenção da
sobrevivência do animal, de acordo com as suas características. Ademais,
nada impede que os gastos sejam divididos, assim como a guarda, o que
proporcionará aos seres humanos e ao animal o direito ao convívio
familiar, porque não é somente o homem que sente o pesar do afastamento
com aqueles com os quais convive, prova disso é o modo como os animais
de estimação recebem seus protetores após chegarem do trabalho ao final
do dia, quem tem animal sabe o tamanho do carinho e da saudade
externados pelo animal, tal afirmação dispensa maiores fundamentações.
Por
outro lado, enquanto não há efetivamente uma lei que discorra sobre o
tema, o Judiciário tem recorrido à analogia para solucionar as questões
afetas à guarda dos animais de estimação, valendo-se das regras que
disciplinam a guarda compartilhada das crianças, previstas nos artigos
1583 a 1590 do Código Civil.
No caso de uma das
partes já ser detentora do animal de estimação antes da celebração do
matrimônio e o levar para a convivência do casal, a regulação, em caso
de desentendimento do casal quanto à guarda, fica relativamente mais
fácil, haja vista que o protetor do animal pode ter feito o registro em
seu nome, assim como possuir carteira de vacinação e fotos do seu
convívio com o animal de estimação, provando que o animal já era seu
antes do casamento devendo permanecer com o seu protetor.
4.1 Decisões
O
tema da guarda e regulamentação das visitas envolvendo animais de
estimação é desafiador e constitui algo novo para os Tribunais quando o
assunto versa sobre ações de divórcio e de dissolução de união estável,
todavia, muitas lides já chegaram ao Judiciário e vem sendo decididas de
maneira muito acertada.
É o caso de uma decisão
proferida em sede de apelação cível interposta na Sétima Câmara Cível do
TJRS , onde o marido recorreu para que a decisão de primeira instância
fosse modificada em determinados pontos, entre eles a determinação de
que o cachorro de estimação do casal ficasse sob a guarda da mulher,
para tanto, sustentou que o animal foi um presente paterno, razão pela
qual ele deveria deter a guarda do cãozinho, contudo, não obteve êxito,
já que os desembargadores negaram o pedido alegando que na caderneta de
vacinação do cão chamado Julinho, não constava o nome do homem como
proprietário, mas sim da mulher, o que levou a concluir que era ela quem
cuidava do animal de estimação, devendo a guarda permanecer com ela.
Animal
de Estimação. Mantém-se o cachorro com a mulher quando não comprovada a
propriedade exclusiva do varão e demonstrado que os cuidados com o
animal ficavam a cargo da convivente. Apelo desprovido.
...Igualmente
não merece acolhida o recurso no que diz com o pedido do varão de ficar
com o cachorro que pertencia ao casal. Alega que este foi presente de
seu genitor, mas não comprova suas assertivas. E, ao contrário, na
caderneta de vacinação consta o nome da mulher como proprietária (fl.
83), o que permite inferir que Julinho ficava sob seus cuidados, devendo
permanecer com a recorrida.
No mesmo sentido:
Decisão
agravo regimental - modificação de guarda(9). Inconformismo contra
decisão que determinou a entrega do cão de estimação do casal à mulher,
no prazo de 48 horas, sob pena de multa. Em recurso de agravo de
instrumento anterior foi autorizada a guarda do animal pela agravada, no
entanto, entre junho de 2012 e fevereiro de 2013, a agravada não deu
mostras de possuir interesse em ficar com o animal, evidenciado pela
ausência de diligência. Autorizada a manutenção da situação fática.
Recurso provido. Agravo regimental improvido.
O
comportamento evidenciado pela agravada, portanto, não demonstra o
efetivo interesse em reaver o animal de estimação, que conforme já
restou consignado pelo recurso de agravo de instrumento fora doado para
ambos, uma vez constante no título de propriedade do animal o nome, não
só da agravada, como também do agravante, ainda que em menor destaque,
podendo-se inferir sua igual titularidade para o domínio. Verificados
elementos que demonstram a ausência de interesse da agravada em reaver o
animal de titularidade do casal, justifica-se sua manutenção sob a
titularidade do agravante que dele tem cuidado desde a separação fática
dos litigantes.
Em outra decisão, proferida na
Sétima Câmara Cível do TJRS, a Desembargadora Relatora do julgamento de
AI oriundo de ação de divórcio com busca e apreensão de animal de
estimação, entendeu que o cachorro que antes era de convivência comum no
âmbito da família, deveria ficar sob a guarda da mulher, haja vista a
agravante ter anexado nos autos fotos do animal de estimação,
comprovando o longo relacionamento dela e seu filho com o animal.
Destacou
que, foi acrescido às provas colacionadas nos autos, o fato de o
marido, em sua inicial, ter conseguido ver deferida a medida que
determinada a busca e apreensão do animal que se encontrava na casa da
requerida, contudo, alegou a ex-esposa, em sede de recurso, que jamais
fora comprovado que o cachorro era de estimação do ex-cônjuge, pois ele
sequer juntou as características do animal ou provou que era seu
proprietário.(10)
Nesse sentido, a decisão de regulamentação de visitas proferida pelo TJSP:
Animal
de estimação. Mantém-se o cachorro com a mulher quando não comprovada a
propriedade exclusiva do varão e demonstrado que os cuidados com a
animal ficavam a cargo da convivente. Apelo desprovido.(11)
Trata-se
de Ação de regulamentação de visitas de animal de estimação que foi
indeferida por impossibilidade jurídica do pedido. Em sede de recurso,
sustentou o autor que o tratamento de semovente ao animal é inadequado,
haja vista que constitui algo indivisível e infungível, não podendo ser
partilhado. Alegou também que o Judiciário não pode deixar de analisar
uma questão por ausência de legislação específica do assunto.
De
forma brilhante e muito consciente, sustentou o Des. Relator José
Carlos Teixeira Giorgis, que no caso não havia nenhuma lei vedando a
pretensão, de tal modo que a impossibilidade jurídica do pedido ocorre
quando há expressa proibição do pedido no ordenamento jurídico,
exemplificando o tempo em que o casamento era indissolúvel (artigo 175
da CF/69), o que impossibilitava o pedido de divórcio.
Assim, a sentença do Juízo a quo
foi cassada, muito embora tenha ressaltado que não há ainda
entendimento pacífico acerca do tema, contudo, salientou que não haveria
necessidade de estudo social ou psicológico, não dependendo o desfecho
da causa, de perícia, justamente por se tratar de um animal.
Por fim, citou entendimento análogo em decisão proferida no TJRJ, fixando regime de visitas envolvendo animal de estimação .
Tal
decisão traz grande inovação no que tange aos animais em sede de
divórcio, haja vista que levou em consideração o contexto sócio jurídico
da dignidade da pessoa humana inserida na CF/88, frente à importância
da atualidade do tema acerca dos animais de estimação, salientando que
tal tema é desafiador frente aos conceitos e dogmas clássicos do Direito
Civil, contudo, é inquestionável a importância que os animais de
estimação vêm ostentando em nossa coletividade, razão pela qual, ainda
que falte ao nosso ordenamento jurídico disciplina legal sobre o tema,
este não pode passar desapercebido aos olhos do operador. Afirma ainda o
Desembargador, que não custa dizer que há animais que compõem
afetivamente a família dos seus donos, a ponto da sua perda ser
extremamente penosa.
Outrossim, discorreu em sua
fundamentação que, em casais, jovens ou não, muitas vezes o animal
"simboliza" uma espécie de filho, tornando-se, sem nenhum exagero, quase
como um ente querido, em torno do qual o casal se une, não somente no
que toca ao afeto, mas construindo sobre tal toda uma rotina, uma vida.
A
apelação cível foi interposta pelo ex-marido contra a sentença de que,
em sede de dissolução de união estável c/c partilha de bens, julgou
parcialmente procedente o pedido para reconhecer e dissolver a união
estável entre as partes e determinou ainda, que a autora ficasse com a
posse do cão de estimação do casal.
O recurso
interposto insurgiu-se unicamente com relação à posse do animal de
estimação, muito embora houvesse na inicial, o pedido de divisão de
diversos bens móveis adquiridos durante a união. Nesse sentido,
ressaltou o Relator que o semovente não pode ser tratado como simples
bem, muito embora, a solução buscada não tenha o condão de conferir
direitos subjetivos ao animal, mas que traduz, por outro lado, mais uma
das manifestações do princípio da dignidade humana.
Desta
forma, em razão da ausência de normativa regente do tema, sopesou os
elementos colacionados aos autos e manteve a guarda do cão de estimação
com a mulher frente às provas e motivos constantes no processo, no
entanto, levou em consideração os vínculos emocionais e afetivos
construídos em torno do animal no tempo de convivência em comum.
Para
tanto, permitiu ao recorrente que, se fosse de sua vontade poderia ter a
companhia do cão, exercendo a sua posse provisória, devendo tal direito
ser exercido no seu interesse e em atenção às necessidades do animal,
sendo-lhe facultado buscar o cão em fins de semana alternados e nos
horários estabelecidos na decisão.
5. Conclusão
O
Direito e a sociedade mudam de acordo com a evolução que os moldam com o
decorrer do tempo e das circunstâncias. As leis não são estáticas, pelo
contrário, devem se movimentar para acompanhar a sociedade e ouvir os
clamores de tudo que é relevante para o mundo jurídico. A lei precisa
estar ao lado daqueles que dela necessitam, razão pela qual se mostra
tão relevante a inclusão, no âmbito por enquanto do Direito de Família,
da regulamentação de guarda e visitas no que tange aos animais de
estimação nos casos de dissolução de sociedade conjugal.
Os
animais não são meros bens móveis, não temos como ouvi-los com os meios
de comunicação que achamos comuns para nós humanos, contudo, sabemos
que podem se expressar. Os Animais são seres dotados de atributos
semelhantes aos dos seres humanos, são capazes de sentir alegria, medo,
fome, dor, assim como de doar amor e carinho, direcionando tais
sentimentos, não raras vezes, aos homens, principalmente àqueles que
sabem compreender que toda espécie de vida possui particularidades e
merece respeito.
Por estas e dentre tantas outras
razões, ainda que inicialmente para atender aos clamores
antropocentristas, a atenção do Judiciário para com as causas que
envolvem animais no divórcio merece aplausos. Sinal de que o Direito
está evoluindo junto com a sociedade e tornando a caminhada em busca de
justiça mais branda àqueles que dela necessitam, ainda que determinadas
situações não estejam positivadas em lei, o Judiciário está valorizando a
vida, temperando a rigidez do Direito com a sensibilidade da
experiência da vida.
Estamos caminhando para novos
entendimentos, novas visões e novas decisões, dando ensejo a esferas
inclusivas em todos os sentidos e espécies. Assim, o fato de duas
pessoas não conseguirem mais dividir o mesmo teto, não significa que não
possam compartilhar algum tipo de amor, e este muitas vezes se perpetua
na forma de um animal de estimação, que mesmo sem poder se comunicar no
padrão que conhecemos, ensina muito aos seres humanos sobre
convivência, paciência e amor.
Ainda estamos caminhando, mas tudo indica que estamos na direção certa.
