"Discussão sobre investigação pelo MP é maniqueísta" (Guilherme de Souza Nucci . Entrevista)

14abril2013

DOUTRINA NA PRÁTICA

"Discussão sobre investigação pelo MP é maniqueísta"

Por Pedro Canário

O Código Penal tipifica uma quantidade quase infinita de delitos, mas nas varas e tribunais do país, os juízes julgam praticamente seis crimes: tráfico, homicídio, roubo, furto, estelionato e estupro. E metade é tráfico. Enquanto legisladores e juristas discutem a ampliação ainda maior dos tipos penais, o juiz Guilherme de Souza Nucci aponta para o que está à vista de todos que não querem enxergar: não é mudando a lei que se muda o mundo.

Quando se trata de matéria criminal, é aconselhável prestar atenção no que Nucci fala. Professor de Direito Penal da PUC-SP, autor de 29 livros sobre os mais diferentes aspectos da matéria, ele se tornou referência no assunto e um dos doutrinadores mais citados sempre que está em julgamento um caso criminal. 

Quem acompanhou o julgamento da Ação Penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal ouviu seu nome e suas teses serem citadas tanto pelo procurador-geral na acusação quanto pelos advogados de defesa e pelos ministros, durante os debates do julgamento.  

Em entrevista à revista Consultor Jurídico, Nucci revelou que, no julgamento do mensalão, a situação se inverteu: ele é que esteve atento aos debates para tirar suas próprias lições. “O julgamento do mensalão trouxe para o Brasil um avanço muito grande em nível penal porque pela primeira vez o STF fixou uma pena em caráter originário pelos onze ministros. É uma coisa histórica”, analisa.

Uma das principais lições que tirou dali, conta, foi quanto à definição de que as atenuantes e agravantes afetam a pena-base em um sexto. Ele explica que já era uma jurisprudência majoritária, até porque o Código Penal usa com frequência a medida “um sexto”. Mas não há definição expressa quanto a atenuantes e agravantes. “Agora temos um parâmetro.”

Outra lição que tirou do mensalão foi quanto ao prejuízo causado ao país pela prerrogativa de foro por função. Pela regra constitucional, membros do governo federal e do Congresso Nacional devem ser julgados originariamente pelo Supremo Tribunal Federal. Guilherme Nucci é contra. Acha que o sistema é antidemocrático. “Não vejo nenhum sentido em qualquer autoridade ter direito a um foro específico, especial”, afirma.

Nucci não esconde sua opinião sobre assuntos polêmicos. Problema estrutural tanto da área penal quanto na de segurança pública, a superlotação dos presídios é motivo de preocupação para o juiz. Tema que está para ser definido pelo Supremo é o que fazer com o preso que, do regime fechado, progride para o semiaberto, mas não encontra vagas. Alguns entendem que deve continuar preso. Outros, que vá para o regime aberto diretamente. Guilherme Nucci não tem dúvidas: deve ir para o aberto diretamente. “Não tem vaga, mas o que o preso tem com isso? O que é que o indivíduo tem com a inépcia estatal?”, diz. Ele acredita que o juiz não deve se preocupar com o problema da falta de vagas, pois essa é uma questão para o Executivo, o responsável pela administração penitenciária, resolver. “Eu sou juiz, não tenho que resolver isso, tenho é que aplicar a lei. E a lei fala que ele tem de ir para o semiaberto, então ele tem de ir para fora da cadeia.”

Sobre outro tema polêmico, se o Ministério Público tem poder de investigação em matéria penal, ele também tem opinião formada: "Não, não e não". Guilherme Nucci é juiz há 25 anos. Atualmente, é juiz convocado no Tribunal de Justiça de São Paulo. Grande especialista em Direito Processual Penal, é livre-docente no tema pela PUC-SP. Também é professor da matéria na Faculdade de Direito da PUC. Mas, aos 51 anos, sua profusão de quase 30 livros não se limita a Processo Penal, como bem demonstra uma breve relação dos seus títulos: Individualização da Pena, Código de Processo Penal Comentado, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, Provas no Processo Penal eCrimes Contra a Dignidade Sexual.

Leia abaixo a entrevista com o juiz Guilherme de Souza Nucci:

ConJur — O Ministério Público pode investigar?
Guilherme Nucci — Sozinho, não. O próprio promotor abre investigação no gabinete, colhe tudo, não dá satisfação para ninguém, e denuncia. Não. Não e não mesmo. As pessoas estão confundindo as coisas. Ninguém quer privar o Ministério Público de fazer seu papel constitucional. Estão divulgando essa questão de uma forma maniqueísta: pode ou não pode investigar? O MP é bom ou é mau? Isso não existe, é infantil. Ninguém é criança, para achar que é o legal ou o não-legal, o bacana ou o não-bacana. O que a gente tem de pensar é o seguinte: o Ministério Público é o controlador da Polícia Judiciária. Está na Constituição Federal. A Polícia Judiciária, também de acordo com a Constituição Federal, é quem tem a atribuição da investigação criminal.

ConJur — Privativamente, não é? A função dela é só essa.
Guilherme Nucci — A polícia existe para isso. Delegados, investigadores, detetives, agentes da Polícia Federal são pessoas pagas para investigar. E aí o que se diz? O MP não confia nesse povo, que é tudo corrupto, e nós vamos investigar sozinhos. Mas e as instituições são jogadas às traças assim? Eu não concordo. A atividade investigatória foi dada, no Brasil, ao delegado de polícia, concursado, bacharel em Direito. Não é um xerife, um sujeito da cidade que é bacana e que a gente elegeu xerife e que portanto não entende nada de Direito. Nossa estrutura é concursada, democrática, de igual para igual. Não existe isso de “ele é delegado, então ele é pior; eu sou promotor, sou melhor”. Tem corrupção? Então vamos em cima dela, vamos limpar, fazer o que for necessário. Agora, não podemos dizer que, porque a polícia tem uma banda corrupta, devemos tirar a atribuição dela de investigar e passar para outro órgão.

ConJur — Como se no Ministério Público não tivesse corrupção.
Guilherme Nucci — É o único imaculado do mundo? Não. Polícia investiga, MP acusa, juiz julga. MP investiga? Lógico. Junto com a polícia. A polícia faz o trabalho dela e o MP em cima, pede mais provas, requisita diligência, vai junto. Não tem problema o promotor fazer essas coisas. Ele deve fazer.

ConJur — O que não pode é ele fazer, sozinho, a investigação, é isso?
Guilherme Nucci — É. Dizer “eu quero fazer sozinho”. Por quê? Não registrar o que faz? Tenho ouvido dizer de muitas pessoas, tanto investigados quanto advogados, que contam: “Fiquei sabendo que eu estou sendo investigado”. Imagine você, ficar sabendo porque um vizinho seu foi ouvido. Aí ele chega pra você e fala: “Pedro, você está devendo alguma coisa? Aconteceu alguma coisa?”. “Não, por quê?”. “Porque um promotor me chamou ontem”. Aí você contata um advogado amigo seu e ele vai lá à Promotoria e vê se o promotor te mostra o que ele está fazendo. “Protocolado. Interno. É meu”. Veja, não é inquérito, portanto não está previsto em lei. Não tem órgão fiscalizador, não tem juiz, não tem procurador, ninguém acima dele.

ConJur — Só ele, de ofício, sem dar satisfações
Guilherme Nucci — Ele faz o que ele quiser. Ele requisita informações a seu respeito, ou testemunhas. Depois joga uma denúncia. Do nada. Mas cadê a legalidade?! O Supremo já decidiu: tem procuração, pode acompanhar qualquer inquérito, quanto mais protocolado na Promotoria. Então vamos jogar o jogo: quer investigar? Quero. Sozinho? É. Então passa uma lei no Congresso. No mínimo. O ponto é: se o MP quer investigar, tem de editar uma lei federal dizendo como é que vai ser essa investigação. Quem fiscaliza, quem investiga, de que forma, qual procedimento etc. para eu poder entrar com Habeas Corpus, se necessário. O que está errado, hoje, é o MP fazer tudo sozinho. Eu deixo isso bem claro porque cada vez que a gente vai para uma discussão vem o lado emocional. Não estamos vendo o mérito e o demérito da instituição. Estamos falando de um ponto só: o MP não pode investigar sozinho. Ponto final.

ConJur — Em matéria penal, deixando a política de lado, qual a importância do julgamento do mensalão?
Guilherme Nucci — O julgamento do mensalão trouxe para o Brasil um avanço muito grande em nível penal porque pela primeira vez o Supremo Tribunal Federal fixou uma pena em caráter originário pelos onze ministros. É uma coisa histórica. Estamos acostumados a ver o STF julgar recursos, Habeas Corpus, mas não fixando pena, como se fosse um juiz de primeiro grau. E dali tiramos várias lições.

ConJur — Que tipo de lição?
Guilherme Nucci — Coisas controversas, como fixar a pena-base, ou o que levar em consideração, concretamente, para essa escolha. Quanto vale um atenuante, quanto vale um agravante. O Supremo teve de passar por todas essas coisas.

ConJur — Consegue citar alguma dessas lições que tenha considerado mais importante?
Guilherme Nucci — O Supremo entendeu que os agravantes e atenuantes afetam a pena em um sexto. Já era uma jurisprudência majoritária, mas cada juiz tem um critério, porque o Código Penal não fixa.

ConJur — Qual a mudança, então?
Guilherme Nucci — A gente não tinha parâmetro. Tem juiz que entende que é um oitavo, outros entendem que deve afetar em um terço. Alguns aplicam um critério numérico, como seis meses ou um mês.

ConJur — É possível dizer que a interpretação do Supremo no julgamento do mensalão permitiu certa flexibilização da valoração das provas? 
Guilherme Nucci — Não vejo assim. O que eu vejo é que o Supremo teve de agir como um juiz age, de valorar a prova pela primeira vez, sem filtragem de nenhum órgão judiciário antes. A prova indiciária está prevista em lei. Os indícios são provas indiretas. O que o ministro deixou claro é que estamos usando, no caso ali, a prova indiciária, que é usada também para outros casos, num roubo simples, num furto. E que a gente não tem necessariamente de usar para condenar só a prova direta — aquela em que pessoa que viu o crime diz: “Foi assim”. Então, na verdade não houve flexibilização.

ConJur — O senhor acha que o caso trouxe à tona aquele sentimento de punir os réus por causa dos cargos que ocupam ou pelo que representam na sociedade?
Guilherme Nucci — Não acredito nisso, sinceramente. Como é um julgamento envolvendo personalidades importantes da República, geralmente baixa esse espírito nas pessoas ligadas aos réus, até mesmo nos seus defensores, dizendo: “Não tem prova; os juízes estão julgando de maneira política”. Mas não creio nisso, sinceramente. Ali é um conjunto de provas, cada um analisa de acordo com o seu convencimento, de acordo com sua convicção própria. O sistema processual penal permite que o juiz forme a sua convicção livremente. Não li os autos, então não posso dizer se há prova do crime ou não, mas não acredito que os ministros tenham tido motivação política no julgamento. Pelo que acompanho, os julgamentos do STF, pelo menos em matéria penal, são sempre bastante técnicos.

ConJur — O fato de se ter uma corte suprema julgando uma ação penal originária influencia nessa conta?
Guilherme Nucci — Na verdade, isso envolve o problema da prerrogativa de função, ou do foro privilegiado. Sou contra. Não vejo nenhum sentido em qualquer autoridade ter direito a um foro específico, especial. Acho que deputado, senador, juiz, promotor, seja quem for, tem que ser julgado por um juiz de primeiro grau. Daí ele tem direito a recurso para o tribunal, depois para o Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, para o Supremo. Como qualquer réu.

ConJur — Mas isso não seria uma garantia social, por causa do cargo que a pessoa com prerrogativa de foro exerce?
Guilherme Nucci — Ora, quem vai para a cadeia não é o cargo, é a pessoa, não é? Em matéria penal não existe julgamento de cargo, existe o julgamento da pessoa, de quem cometeu o crime. Não vejo nenhuma subversão de hierarquia. E vamos ponderar: se um presidente da República, um ministro, um deputado pode se sentar no primeiro grau na Justiça Trabalhista, na Justiça Civil, porque na esfera penal a questão não pode ser resolvida pelo primeiro grau?

ConJur — Passa pela questão de que talvez o juiz de primeiro grau tenha menos qualidade técnica, e por isso alguém com um cargo de representação na República deva ser julgado por uma corte qualificada?
Guilherme Nucci — Não tem a ver com o fato de o Supremo julgar melhor ou pior. Tem a ver com o fato de que todos os brasileiros são iguais. Por isso o correto é que um juiz de primeiro grau tivesse julgado o mensalão, não o Supremo. 

ConJur — Alguns réus tentaram.
Guilherme Nucci — Sim, mas veja: por que no mensalão houve grita? Isso num caso de repercussão vira um problema, mas quando não tem, ninguém fala. Mas se quer mudar isso, é simples: muda a lei. Quer desmembrar? Vai lá no Congresso e muda a lei e diz que acabou a conexão quando há uma pessoa que não tem foro privilegiado.

ConJur — Mas não tem aquela questão de que, com o foro especial, o réu tem menos possibilidade de recurso?
Guilherme Nucci — Essa é uma questão interessante que meus alunos vivem me perguntando. Todo réu tem direito ao duplo grau de jurisdição, mas acontece que todo princípio constitucional tem sua exceção. E se você quer um benefício que outros não têm, deve abrir mão de alguma coisa. Os detentores de foro privilegiado, quando fizeram a Constituição Federal, já sabiam que qualquer deputado, senador, presidente, ministro ia ser julgado pela mais alta corte de Justiça e que dali não teriam para quem recorrer. E toparam. É um jogo político. E todo mundo sabe as regras do jogo, ninguém ali é criança.

ConJur — E agora querem fazer o jogo de novo.
Guilherme Nucci — Agora que foram julgados, depois de 25 anos de Constituição, alguém vem dizer assim: “Eu quero duplo grau. Qualquer réu aí de primeiro grau tem direito a recorrer, por que eu não?” Muito simples: porque o coitado do assaltante, que roubou ali na esquina, vai ser julgado por um juiz de primeiro grau — que, para você, que tem foro privilegiado, não serve. Aí, ele vai recorrer para o tribunal; e ele pode chegar ao Supremo, por grau de recurso. Você, não. Você já começou na mais alta instância. Você escolheu esse sistema. As regras estão postas há 25 anos. Reclamar disso agora é sofisma. Só isso.

ConJur — Outro argumento a favor da prerrogativa de foro é para evitar a contaminação política da decisão. Uma crítica muito feita ao Ministério Público é a perseguição a ocupantes de cargos políticos. Aquela mentalidade do “vamos denunciar, é um ‘figurão’”.
Guilherme Nucci — Uma das argumentações realmente é essa: levando para a cúpula eu evito que o julgamento seja contaminado, evito acusações levianas etc. Mas se editássemos uma norma razoável, dizendo que as acusações devem ter tais fundamentos, responsabilizando pessoalmente o autor de uma denúncia leviana, as coisas engrenariam. Poderíamos fazer uma espécie de contrapeso. Tira o foro privilegiado, mas põe uma responsabilidade maior em quem faz a denúncia e em quem a recebe. A razoabilidade é o que deve imperar. O fato de a denúncia ter de ser feita num órgão de cúpula é que existe, naturalmente, uma filtragem maior. É uma realidade.

ConJur — Pune-se demais no Brasil, ou em São Paulo? O que se discute agora, na reforma do Código Penal, por exemplo, é o aumento das penas dos crimes de perigo abstrato, ou aumentar para o tráfico de drogas e aliviar para o uso.
Guilherme Nucci — O levantamento que eu tenho, dos recursos que me chegam, é que a gente só julga seis crimes: tráfico, homicídio, roubo, furto, estelionato e estupro. E metade disso é tráfico. Aí te pergunto: precisamos ter não sei quantos milhares de tipos penais? Não usam. Pune-se demais? Pune-se, nada. Que perigo abstrato é esse que está sendo punido? Pega todos os crimes de perigo abstrato do Código Penal e vê se estão sendo punidos. Aliás, pega todos os crimes de perigo.

ConJur — E que crimes são esses?
Guilherme Nucci — Inundação, naufrágio, incêndio, omissão de socorro, abandono de incapaz, maus tratos, bla bla bla. Bota na mesa, vê quantos estão sendo punidos. Não existe, é mentira. Não tem excesso punitivo. Mas aí, o que eu posso fazer se a sociedade vive com cocaína no bolso e arma na cintura? Pune-se demais? Não. O que eu vejo é um excesso de leis inúteis, que podiam nem existir.

ConJur — Tráfico, por exemplo, que o senhor mencionou, tem uma pena muito pesada?
Guilherme Nucci — Olha, até acho que para o traficante de primeira viagem pode até ser pesado cinco anos. Mas se você pensar no sujeito que pratica tráfico pesado, se organiza, se arma, distribui, é preso com 30 quilos, corrompe, aí tem que punir mesmo. E cinco anos é até pouco. Droga é pesado, corrompe o sistema, fere a saúde pública.

ConJur — Mas existe a demanda.
Guilherme Nucci — Evidente. Concordo plenamente, isso é um problema social grave. Não é só olhar o caráter criminal. Tem quem compre. A celeuma toda não vai ser resolvida só na esfera penal. Mas nisso eu não tenho opinião formada. Não tenho mesmo. Eu acho, sinceramente, que na esfera penal propriamente dita o tráfico tem que ser punido. A única coisa que não concordo é o usuário que não cumpre a pena alternativa não possa ser apenado. Ele foi pego duas vezes fumando maconha e levou duas advertências. Na terceira acontece o quê? Outra advertência? Tinha que ter uma postura mais dura do Estado para esses casos.

ConJur — Mas o que acontece é que o usuário é autuado como traficante.
Guilherme Nucci — Assim que saiu a lei eu escrevi isso no meu livro de tóxicos, sobre as leis penais especiais. Disse o seguinte: “Sabe o que vai acontecer com essa história de o usuário não ir mais para a cadeia? Os delegados vão começar a autuar todo mundo por tráfico”. Dito e feito. E por que o delegado vai amenizar? Pega o cara com cinco cigarros de maconha, ele que prove que é usuário.

ConJur — A coisa se inverte, não é?
Guilherme Nucci — Exatamente. Porque quanto mais você ameniza um lado e carrega o outro, a distorção fica muito grande. Um não vai para a cadeia de jeito nenhum e o outro vai sempre, e o que acontece é que a polícia nunca vai te enquadrar no lado de baixo, porque aí não faria sentido o trabalho dela.

ConJur — E no caso dos crimes de tráfico essa inversão tem acontecido com frequência?
Guilherme Nucci — É patente. No TJ julgamos isso aos montes. A polícia autua, o MP acusa e nós temos de desqualificar. No caso da lei do tráfico ficou esquisito porque carregar a droga é tráfico, mas carregar a droga para uso, não. Então o acusado é quem tem de provar o uso para desqualificar o tráfico.

ConJur — Então é a lei que inverte o ônus da prova?
Guilherme Nucci — Exatamente. O tráfico é que tinha que ter a finalidade: “Carregar droga para comercializar”. E aí se não fica provada a intenção de vender, de traficar, cai automaticamente para o uso. Mas hoje, pela lei, se você carrega a droga, mas não consegue provar que é para consumo próprio, é condenado por tráfico.

ConJur — E aí é aquela velha ideia de que a polícia prende e o Judiciário solta.
Guilherme Nucci — Mas essa é velha mesmo. A Justiça não tem o papel de prender. O papel dela é o de soltar também. Não é só um lado. Só que o papel da polícia é o de prender. Ela trabalha para prender. O juiz, não.

ConJur — Mas também existe aquela noção de que o Judiciário brasileiro é pró-réu. O ministro Joaquim Barbosa já falou isso algumas vezes.
Guilherme Nucci — São frases de efeito que mexem com a estrutura para que as pessoas discutam. Vale para uma conversa numa mesa, mas eu não acredito na generalização disso.

ConJur — O preso no regime fechado ganha o direito de progredir, mas não há vagas no semiaberto. Ele deve esperar no fechado ou ir direto para o aberto? 
Guilherme de Souza Nucci — A minha câmara tem duas posições. Uma é dar um prazo para ele passar para o semiaberto. E a segunda posição é, se o juiz der originalmente o semiaberto, aí ele não fica nem um dia a mais no fechado. Porque tem isso também: a sentença é para ele ir para o semiaberto, mas, como não tem vaga, ele vai para o fechado. Isso está completamente errado.

ConJur — E ele passa a ocupar uma vaga no fechado.
Guilherme Nucci — Essa é uma questão absurda. A pergunta que eu sempre faço aos meus alunos: por que não falta vaga no fechado? Não amontoa? Por que não abre a colônia e joga mais um? Por que no semiaberto tem número limitado de vagas e no fechado não? São coisas engraçadas, não é? Então, amontoa todo mundo na colônia. “Ah, mas aí vira bagunça.” O que significa então que o fechado vira bagunça e o Executivo está sabendo que vira bagunça, e que está uma bagunça. Ou vai me dizer que o fechado está totalmente organizado e nunca falta vaga? Então porque o Estado não investe no semiaberto? Por que o estado de São Paulo, especialmente São Paulo, não tem nenhuma casa de albergado? O regime aberto é hoje uma impunidade por causa disso. Vai todo mundo pra casa.

ConJur — O que deve ser feito, então, com o condenado que progride, mas não acha vaga?
Guilherme Nucci — Tem que ir para o aberto direto. Está no fechado, ganha o direito, defiro. Não tem vaga, mas o que o preso tem com isso? O que é que o indivíduo tem com a inépcia estatal? “Ah, ele que apodreça no fechado porque a sociedade também não tem nada com isso.” Mas foi a sociedade que elegeu o governo. Então alguém tem que ser responsabilizado por esse indivíduo ter ido para a rua antes da hora. E se ele matar, estuprar, fizer acontecer, a culpa é do governante. A culpa não é do desembargador que deferiu o Habeas Corpus para ele ir para o regime aberto. É preciso que amanhã, quando esse indivíduo delinquir de novo porque ele não estava preparado para ir para o aberto, que todo mundo se reúna e fale: “Culpa de quem? Do Executivo”.

ConJur — Mas tem o juiz que manda ele continuar preso.
Guilherme Nucci — Tem que parar com essa história de “eu sou desembargador justiceiro, eu tenho que fazer justiça de qualquer jeito e mandar esse cara continuar no regime fechado. A sociedade não pode pagar essa conta, e se não tem vaga no semiaberto, fica no fechado”. Fazendo isso, estou resolvendo um problema do Executivo. Eu sou juiz, não tenho que resolver isso, tenho é que aplicar a lei. E a lei fala que ele tem de ir para o semiaberto, então ele tem de ir para fora da cadeia. Ele tem direito de estar numa colônia penal. Se não tem vaga, vai para um regime melhor, não pior. É meio que óbvio. Uma argumentação: se eu vou para um hotel e pago o quarto de luxo, mas não tem vaga, o hotel vai me mandar para a suíte presidencial, o regime aberto, ou para o standard, o regime fechado?

ConJur — No caso da saúde pública, também se discute se cabe ao Judiciário decidir pelo Executivo.
Guilherme Nucci — Até hoje. “Eu preciso trabalhar, preciso botar meu filho na creche. O Estado prometeu. Tá aqui do lado a creche, do meu lado. Não tem vaga”. Entra na fila. Fila de creche, fila de hospital. Aí o que acontece? Eu me lembro que era juiz da Fazenda Pública na época do problema das creches. Era liminar em cima de liminar para botar criança na creche. O que é que o Executivo reclamou? Que o Judiciário está se metendo nos negócios do governo. Com a saúde foi a mesma coisa. O sujeito chegava lá dizendo: “Estou morrendo, preciso de tratamento”. Eu dava a liminar: “Estado, paga o remédio para esse sujeito”. Aí vinha mais uma discussão: “A jurisdicionalização da saúde pública. Os juízes querem comandar a saúde pública do estado”. Onde o juiz bota a mão firme para o Executivo trabalhar, irrita.

ConJur — É o mesmo problema com saúde, creche e presos...
Guilherme Nucci — O mesmo problema. Agora, se vamos chegar naquele ponto “mas o Estado não pode fazer tudo”, então vamos parar e discutir tudo de novo, porque alguma coisa está errada. Eu prometo tudo e não entrego nada, e ainda tem alguns que dizem que está certo em não dar. Mas é simples: vamos mudar as regras, as leis, a Constituição e dizer que não temos mais direitos. O que eu não me conformo é botar o filho de um na creche e o do outro, não. Isso é horroroso. Na minha área, o que eu posso fazer para as pessoas terem direitos iguais, eu faço.

ConJur — O ministro Joaquim Barbosa recentemente falou na ideia de que o prazo prescricional só deveria contar para a investigação. Segundo ele, depois que o inquérito chega ao Judiciário e vira ação penal, acabaria o prazo e nunca prescreveria. É viável?
Guilherme Nucci — Não. O réu não tem que arcar com o peso da máquina do Judiciário. A prescrição existe porque o Estado é ineficiente. Se o Judiciário leva 20 anos para julgar, o que o réu tem com isso? O problema da máquina é a efetividade, um processo não pode se arrastar por milênios. A prescrição atrapalha? Vamos reformar o Regimento Interno do STF, que está muito desatualizado, vamos reformar algumas leis penais e processuais, para readaptar, porque o Código Penal é de 1941. Mas tenha certeza: mudar lei não muda mentalidade.

ConJur — Tem de ver os efeitos da lei na prática, não é?
Guilherme Nucci — A lei não muda a prática. Não é “muda a lei, muda o mundo”. A lei ajuda, mas especialmente quando ela muda em face da realidade, não quando ela muda em um mundo fictício. Se eu implantar um código suíço no Brasil, o Brasil não vai virar a Suíça. Mas é evidente que se você pega um caso de quase 40 réus e joga para o Supremo julgar, nem um juiz de primeiro grau daria conta de julgar isso rápido, quem dirá um colegiado.

ConJur — No caso do mensalão foram meses de debates, fora os anos de instrução.
Guilherme Nucci — Isso não é por acaso. Todo mundo sabe que demora e todo mundo quer o foro privilegiado. As coisas não vão se resolver tão cedo enquanto o Brasil não “elasticizar” um pouco mais essas prerrogativas. A gente precisa ser mais americanizado nesse ponto. Lá, sim, há democracia plena nesse aspecto. Lá o presidente da República sentou no banco dos réus. O Bill Clinton teve de se sujeitar a uma pronúncia, naquele caso da Monica Lewinski. Teve de se justificar perante o júri sob o risco de ser condenado por perjúrio. Quando isso vai acontecer no Brasil? Isso é democracia, o resto é conversa.

ConJur — Mas há abuso com o uso de recursos deliberadamente protelatórios?
Guilherme Nucci — Vamos diferenciar. Recurso protelatório é uma coisa, ação protelatória é outra. É natural que os advogados, em geral, quando percebam algum flanco de petição, vão por esse caminho. Se eu fosse advogado, faria a mesma coisa. Estou trabalhando pelo meu cliente. O advogado que não faz isso é cobrado depois. Nem gosto de falar que o recurso é protelatório, porque ele está previsto em lei. E se está em lei, não pode ser chamado de protelatório. É direito. Ou reforma a lei e tira o recurso. Mas se eu, de fora, como juiz, enxergo o recurso como uma coisa sem efeito, apenas com a intenção de atrasar a conclusão do caso, eu tiro o recurso, não conheço dele. Simples. Não preciso fazer alarde, dar bronca no advogado. Enquanto existe o recurso previsto em lei, não posso acusar o advogado e falar “olha, está protelando!” 

ConJur — A ministra Eliana Calmon, quando ocupou a Corregedoria do CNJ,  costumava falar nos bandidos de toga, que a corrupção tomou conta do Judiciário.São estes os problemas do judiciário?
Guilherme Nucci — Criou-se uma frase que a imprensa gostou e captou. Mas eu não tenho muito receio de frases de efeito, não. Elas têm o seu valor. Quando você faz uma afirmação muito dura e ela repercute dá uma balançada no jogo, dá uma mexida na areia do fundo do lago. Não é ruim, de todo. Se você fala, por exemplo, que “juízes sentenciam mal”, todos vão falar: “Mas que absurdo!” Mas vai acordar muita gente. “Por que foi falado isso? Será que existe esse problema? Será que sentencio mal? Será que sou venal?”. Do nada, essas frases não vêm. Mas é mais uma questão de autocrítica, porque elas não têm nenhum efeito prático.

ConJur — O mensalão também trouxe à tona o tema da prescrição da pretensão punitiva. Qual o problema? É a lei processual penal que permite o alongamento indefinido do processo?
Guilherme Nucci — Não creio que a culpa seja da lei. O ponto fundamental aí é máquina emperrada. A gente tinha que ter mais juízes, mais funcionários, não tem outra alternativa.

ConJur — Isso não pulverizaria a jurisprudência?
Guilherme Nucci — Mas aí é o de menos. O importante é andar. E aqui em São Paulo também tem a questão correcional: a máquina está emperrada e o juiz é obrigado a trabalhar contra a máquina, mas também tem o juiz que não trabalha. Então a atividade do CNJ, da Corregedoria-Geral é importante. 

ConJur — O que acha da atuação do CNJ?
Guilherme Nucci — Não acompanho diretamente, não sei internamente como as coisas funcionam, mas pelo que leio, o impacto tem sido positivo. Juiz que trabalha não é perturbado pelo CNJ. O mau juiz, de fato, deve responder, deve ser perturbado. Mas é claro que a gente tem de ponderar. Fui assessor da Corregedoria aqui em São Paulo em 2000 e 2001. A gente fiscalizava bem, perguntava por que não estava trabalhando. E o juiz respondia: “Porque estou sem funcionário”. E aí o que se pode fazer? Nada. Precisamos ponderar para que não haja injustiça.

ConJur — A questão é estrutural.
Guilherme Nucci — Temos que aparelhar melhor o judiciário, e aí cobrar o juiz. Dou os funcionários, melhoro a estrutura da vara, mas agora quero as coisas funcionando. Se você não pode dar a estrutura, não pode cobrar. E aí a máquina emperra.

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2013

(http://www.conjur.com.br/2013-abr-14/entrevista-guilherme-souza-nucci-juiz-substituto-tj-sao-paulo). 

Como assim "cada um analisa de acordo com seu convencimento"? (Lenio Luiz Streck)

15abril2013

APRECIAÇÃO DE PROVAS

Como assim "cada um analisa de acordo com seu convencimento"?

Por Lenio Luiz Streck

Há um ditado popular que diz “mirou no padre e acertou na Igreja”, o que no direito poderia ser tido como aberratio ictus. Pois lendo a entrevista do magistrado Guilherme Nucci na ConJur criticando o poder investigatório do Ministério Público, ficou-me a nítida sensação de que o autor que mais vende livros de direito penal e processual do Brasil atirou no padre e errou; mas também não acertou na igreja. Sorte da vítima.

Explico: Nucci concedeu longa entrevista dizendo que o MP não tem poderes investigatórios. Negou, inclusive, três vezes (não, não e não!). E isso gerou uma enorme polêmica entre os leitores do ConJur. De imediato, delegados, promotores e advogados se engalfinharam discutindo sobre o que dissera Nucci. Cada um dos leitores defendendo, como em um Fla-Flu (ou Gre-Nal) o seu ponto de vista.

Não vou entrar de novo nessa discussão sobre o Poder Investigatório do MP. Sobre isso já me manifestei quando escrevi, aqui no ConJur, o texto a PEC da insensatez. Tudo o que penso sobre isso está ali naquele texto. Não vou ficar discutindo coisas como “na Inglaterra o MP não tem poderes investigatórios”.

Primeiro, que importância teria isso? Mas, se tem, por que então não verificar a veracidade da informação? Já adianto: o argumento de que na Inglaterra o MP não tem poderes investigatórios é tão falso quanto uma moeda de 6 centavos com a esfinge do Visconde de Sabugosa. Mas não é disso que tratarei.

Então, por favor, não quero polemizar de novo sobre a PEC 37. Quero pegar o que Nucci disse e que ninguém – mas ninguém mesmo – contestou. Passou in albis. Sorte que não prescreveu, porque estou aqui, no prazo dos “embargos com efeitos infringentes” (argh) buscando o restabelecimento da questão de fundo, isto é “o busílis da questão”.

Disse Nucci algo que deveria deixar todos de orelhas em pé. E o que foi isso? Trata-se de algo que ele vem repetindo à sociedade e à saciedade, de que o-juiz-tem-o-poder-de-livre-apreciação-da-prova (verbis na entrevista: “Cada um analisa de acordo com o seu convencimento, de acordo com sua convicção própria. O sistema processual penal permite que o juiz forme a sua convicção livremente”). Bingo. Este é o ponto. Eis o álibi teórico-retórico: com a livre apreciação, não há erro; não há autoritarismo; há, tão-somente, um engano na “escolha”... De qualquer sorte, enquanto delegados, promotores e advogados (lato sensu – as carreiras são tantas) ficam se digladiando, o solipsismo judicial corre frouxo (diria assim que, enquanto Nucci concedia a entrevista, centenas de prisões foram decretadas de ofício e centenas de processos foram decididos por livre convicção!).

Tenho alertado à comunidade jurídica de há muito sobre algumas coisas. O Código de Processo Civil está contaminado na origem pelo instrumentalismo processual, que vem lá do século XIX (é o fantasma do velho Büllow, que parece que não quer largar o pé da comunidade jurídica). Consequência disso? Olhem ao redor. Caos. Escopos processuais. Livre convencimento. Embargos declaratórios. Ah: não esqueçamos que o projeto do novo CPC dá poderes ainda maiores ao juiz, na parte das cautelares, por exemplo.

Bom, tão caótico é o sistema que o establishment reagiu em 2004 e implementou as súmulas vinculantes e a repercussão geral. E vai apertar mais ainda o ferrolho. É a adaptação darwiniana que o sistema faz de si mesmo. Se todos têm livre convencimento, ninguém tem. E assim forma-se o caos (espécie de estado de natureza hermenêutico), resolvido pelos ferrolhos instrumentalistas. Se alguém tem dúvidas, tente passar um recurso para os tribunais superiores.

No processo penal o velho inquisitivismo continua aí. Forte. Rijo. É o presidencialismo processual. O juiz tem poderes de ofício. Ele decreta prisão de oficio. Ele não obedece ao artigo 212 do CPP (aliás, o primeiro juiz que escreveu dizendo que os juízes não precisavam obedecer ao artigo 212 do CPP foi... sabem quem? Justamente Guilherme Nucci; pior: ele ganhou a batalha, porque o STJ e o próprio STF – este em um julgado -  dizem que a não obediência ao artigo 212, que é uma regra procedimental que assegura o princípio acusatório, é tão somente uma nulidade relativa). E assim a coisa vai. Quando estão discutindo a PEC 37, muitos juristas esquecem desses detalhes. Observe-se: minhas críticas – já antigas – não se dirigem aos juízes (aliás, sou um ardoroso defensor da jurisdição constitucional – o que critico é o ativismo e o decisionismo); e, fundamentalmente, minhas críticas se dirigem ao modelo inquisitório que não conseguimos superar. Simples, pois.

Claro que o velho inquisitivismo vem acompanhado daquilo que ficou escondido na entrevista de Nucci. Trata-se do poder de livre apreciação da prova, o que implica a serôdia possibilidade de buscar a “verdade real” (sic). Desafio – e não é de hoje -  a que alguém me prove a viabilidade da tal “verdade real” no plano filosófico. Ora, de que adianta termos atingido a democracia se, na hora da decisão de um processo criminal, em que estão envolvidos os mais altos direitos humanos fundamentais, o decisor pode apreciar livremente a prova, “buscando a verdade que ele considera a ‘real’”?

Pior: Nucci não está sozinho; o projeto do novo Código de Processo Penal continua com esse vício típico de um paradigma ultrapassado. Alguém se lembra da algumas passagens do julgamento da AP 470, quando se dizia, com base no Malatesta (que era um tremendo de inquisitivista e solipsista), que o ordinário se presume e só o extraordinário se prova? Nem é necessário dizer mais. Mas o que me impressionou foi o silêncio eloquente da comunidade jurídica. Malatesta vive.

No que tange especificamente ao problema da gestão da prova, é de se consignar que boa parte da doutrina brasileira se perde na definição dos modelos de apreciação da prova (quais sejam: o modelo da íntima convicção; o modelo da prova legal; e o modelo da livre apreciação da prova), como se o problema estivesse apenas em optar por um deles, mas não em superá-los.

Há certo consenso no sentido de que o modelo da livre apreciação da prova seria “mais democrático” (sic) que o modelo da prova legal, uma vez que, nesse último, o juiz e as partes ficariam reféns de uma hierarquia valorativa da prova estipulada pela própria lei – pelo legislador, portanto – enquanto, no sistema do livre convencimento, há uma maior liberdade de conformação por parte do juiz que pode “adequar” (sic) a avaliação da prova às circunstâncias concretas do caso. Ora, ora. E mais um “ora”. Este tipo de comparação me faz lembrar que o absolutismo foi melhor que o medievo... Pois é. Claro que foi. Afinal, sair da condição de servo da gleba para a de súdito foi um avanço. Mas isso não quer dizer que o “absolutismo foi bom”. Isto é, dizer que a livre apreciação é melhor que o modelo da prova legal é, no mínimo, falta de visão paradigmática (e, portanto, histórica). Vejam: Aqui, nesta parte, não estou falando sobre o que disse Nucci, e, sim, sobre o que parcela da doutrina entende sobre gestão da prova. Mas tem a ver, por óbvio.

Alguém já se deu conta – e isso está nítido na entrevista de Nucci – que a livre apreciação da prova está ligada ao uso de provas indiciárias? Os advogados de terrae brasilis já se deram conta disso? Ora, não deixa de ser instigante (e intrigante) o fato de que seja exatamente a livre apreciação da prova o argumento utilizado por inúmeras decisões-para-justificar-a-condenação com base em... provas colhidas durante o inquérito policial.

Portanto, o problema da gestão da prova deve ir além de uma simples opção por um dos modelos citados acima. Aliás, ele deve ser pensado no contexto de um processo democraticamente gerido, o que implica pensar os limites daquele que figura como o titular o impulso oficial: o juiz. Pois não há democracia onde haja poder ilimitado. E isso é assim desde o primeiro constitucionalismo. Mas nada disso aparece na fala de Nucci.

Sigo, para dizer algo chato. Afinal, em um mundo em que cresce dia a dia a indústria da cultura simplificadora, falar de algo mais sofisticado sempre pode parecer chatice ou pedantismo. Quero dizer que esse problema estrutural decorre de outro problema paradigmático: o atrelamento da concepção de direito (ainda dominante) aos paradigmas aristotélico-tomista e da filosofia da consciência (na verdade, de sua vulgata, o voluntarismo). Assim, se, de um lado, acredita-se na possibilidade da busca da verdade real (sic) – como se existissem essências (sim, existem ainda juristas das mais variadas espécies que acreditam nisso!);  ao mesmo tempo, tomam para si a condução da prova no processo, como se a produção da prova pudesse ser gerida a partir de sua consciência (falo em sentido de paradigma filosófico, embora o que ocorra na prática cotidiana seja mesmo uma vulgata da filosofia da consciência). Nem vou falar, aqui, do discricionarismo... (remeto o leitor ao meu Verdade e Consenso). Por tudo isso, o sistema processual penal é (ainda muito) autoritário.

O que Nucci não discute é essa questão da origem do inquisitisvimo e da livre apreciação da prova. Este é o ponto. De que adianta falar da investigação (com ou sem MP), se, para ele, a prova é examinada “a partir do seu livre sentir”? E, por trás disso, está um problema de paradigmas filosóficos. Enquanto os juristas brasileiros não se derem conta disso, vamos continuar a andar em círculos. E nos surpreendendo com a ressureição, de tempos em tempos, de “obras geniais” como a de Malatesta. Para dizer o mínimo.

Volta-se, sempre, ao lugar do começo: o problema da democracia e da (necessária) limitação do poder. Discricionariedades, arbitrariedades, inquisitorialidades, positivismo jurídico: tudo está entrelaçado. Consequentemente, é possível afirmar que o sistema acusatório é o modo pelo qual a aplicação igualitária do direito penal penetra no direito processual penal. Pelo sistema acusatório, ganha terreno aquilo que Dworkin chama de fairness. Mais do que isso, é a porta de entrada da democracia.

É o modo pelo qual se garante que não existe um “dono da prova”; é o modo pelo qual se tem a garantia de que o Estado cuida de modo igualitário da aplicação da lei; enfim, é o locus onde o poder persecutório do Estado é exercido de um modo, democraticamente, limitado e equalizado. Com Ministério Pùblico, polícia e advogados. No fundo, é possível dizer que o sistema acusatório é a recepção do paradigma que proporcionou a grande revolução no campo da filosofia: o giro linguístico-ontológico, pelo qual os sentidos não mais se dão pela consciência do sujeito e, sim, pela intersubjetividade, que ocorre na linguagem. Sendo mais simples: trata-se do fenômeno da invasão da filosofia pela linguagem.

Em outras palavras: o sistema acusatório somente assume relevância paradigmática nesse contexto. Se nele colocarmos o “livre convencimento”, retornaremos ao inquisitorialismo (peço desculpas, mas tenho que dizer isso; não é por que eu quero que seja assim; não é implicância minha que o inquisitivismo esteja ligado a um paradigma filosófico ultrapassado; isso é assim não porque simplesmente é, mas, sim, porque há uma larga tradição filosófica que define o que é um paradigma).

Numa palavra 

Como disse, minha preocupação maior tem sido com a democracia. E com a gestão da prova. E com a necessidade de superarmos a tal livre apreciação da prova, seja o nome que a ela se dê (por exemplo, não adianta acrescentar a palavra “motivado” ou “motivada” para resolver um problema que é de fundo, e não de ornamento). Concordo com o ilustre entrevistado no sentido de que, efetivamente, essa questão da “investigação por parte do MP” está sendo tratada de forma maniqueísta. Não sei bem por quem. Mas que está, isso está.

Por exemplo, na entrevista tem-se a impressão que o Ministério Público quer investigar sozinho. Que só ele quer investigar. E sabemos todos que não é isso que o MP pretende. Aliás, poderíamos incluir no entremeio dessa discussão essa problemática da “livre apreciação”. Quem sabe, fazemos um “pacote significante” para aproveitar as energias que estão sendo despendidas no plano da investigação (ou de quem deve investigar)... Com bem disse outro dia o promotor de Justiça do DF Antonio Suxberger, “o modelo constitucional hoje assegura à investigação criminal um caráter usualmente policial, mas não exclusivamente policial. Auditorias internas de órgãos públicos, comissões parlamentares de inquérito, inquéritos civis que apuram improbidade administrativa, procedimentos apuratórios do Ministério Público, comunicações de operações financeiras suspeitas pelo Coaf e pelo Bacen etc – são diversas as possibilidades de apuração da prática criminosa que cumprem a finalidade de uma investigação criminal.” Eu acrescentaria as inúmeras apurações das corregedorias e dos diversos setores da administração nos seus diversos níveis. Efetivamente, a estrutura da administração pública de terrae brasilis é bem complexa, pois não?

Pronto. Para além da discussão acerca da “livre apreciação da prova”, ovo da serpente da manutenção de um sistema de gestão da prova ultrapassado, tem-se que a complexidade vence a dicotomia e o maniqueísmo.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine oFacebook.

Revista Consultor Jurídico, 15 de abril de 2013

( http://www.conjur.com.br/2013-abr-15/lenio-streck-assim-cada-analisa-acordo-convencimento).