IBDP 05.10.2010
Comissão de reforma do CPC enumera 15 pontos polêmicos
A assessoria da comissão do Senado Federal anotou 15 pontos polêmicos sobre a reforma do Código de Processo Civil (CPC). Nesta segunda-feira, 04 de outubro, a comissão recebeu relatório contendo aproximadamente 740 sugestões da sociedade civil compiladas em audiências públicas e por meio do link eletrônico disponível no site do Senado até o dia 30 de setembro.
Além disso, foram apensados 70 projetos de alteração e 106 propostas de emendas de autoria dos senadores que tramitavam pela casa. A expectativa é de que durante o mês de outubro mais pontos sejam observados pelo grupo técnico.
Participam desse grupo técnico os consultores legislativos do Senado Federal Vlatércio Magalhães Nogueira Filho e Leonardo Garcia Barbaso, o Profesor Dr. Cassio Scarpinella Bueno, o Desembargador do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS) Dorival Renato Pavan, o Prof. Dr. Athos Gusmão Carneiro e o Dr. Luis Henrique Volpe Camarago.
Confira os 15 pontos polêmicos:
A primeira é o art. 314, que prevê a possibilidade de alteração do pedido e da causa de pedir até a sentença – e não mais até a citação (art.294 do CPC atual) ou decisão saneadora como ocorre hoje (art.264 do CPC atual).
Há quem diga que, invés de possibilitar adequações pertinentes, na verdade, somente retardará a prestação jurisdicional, porque qualquer alteração dependerá de oportunidade para defesa e, se for o caso, o complemento da prova oral.
A segunda diz respeito aos artigos 107, V, e 151, §1º, do projeto que permitem ao Juiz alterar ou adaptar o procedimento previsto no Código para os casos concretos.
Há quem diga que isso permitirá que cada juiz faça o seu próprio Código, o que gerará insegurança jurídica.
A terceira refere-se aos honorários em causas contra a Fazenda Pública, do art. 73, §3º: há quem defenda que o percentuais previstos no projeto, de 5 a 10% sobre a condenação, deva ser elevada, para igualar a todas as demandas, onde a previsão é de 10 a 20%.
Há outros que dizem que a forma do projeto é a ideal, porque impede a fixação de honorários irrisórios. Há, de outro lado, que diga que a fórmula atual, onde o juiz fixa por apreciação eqüitativa é a melhor, porque isso evita a fixação em valores exorbitantes. Há outros que dizem que, seja qual for o critério eleito, ele deve ser de mão dupla, ou seja, o mesmo tratamento para quando a fazenda for vencida ou vencedora.
A quarta diz respeito aos mediadores: há muitas pessoas se colocando contra a exigência do art. 137, §1º de que tais profissionais sejam, necessariamente, inscritos na OAB.
Argumentam que há profissionais de outras áreas, como, por exemplo, psicólogos, que podem auxiliar de forma eficaz na intermediação de solução amigável entre as partes.
A quinta: há os que são contra e há outros que são a favor da extinção dos embargos infringentes.
A sexta esta na previsão do art. 257, que admite a utilização de provas ilícitas. Argumenta-se que esse dispositivo seria inconstitucional.
A sétima está no art. 333, §5º. Muitos não concordam com a previsão de sanção por ato atentatório a dignidade da justiça o ato de não comparecer a audiência de conciliação.
A oitava esta no art. 490, §§ 1º e 2º, que tratam da forma de intimação no cumprimento de sentença.
Argumenta-se que o STJ já pacificou a questão, por meio da Corte Especial, no sentido de que a intimação deve ser na pessoa do advogado e que a forma projetada seria um retrocesso.
Outros defendem, argumentando que basta a remessa de uma carta ao endereço do destinatário e que, por conter uma providencia de direito material, não pode ser dirigida para o advogado, mas, sim, para a parte.
A nona em relação à possibilidade de responsabilização do juiz por perdas e danos prevista no art. 113, como se isso fosse uma inovação do código, quando, na verdade, seu texto é praticamente igual ao art. 133 do CPC/73.
A décima quanto à possível existência de uma antinomia entre a previsão de preclusão no art. 488 e a disposição em sentido inverso no art. 923, parágrafo único.
A décima primeira quanto ao art. 434, ao prever o dever de o advogado intimar a testemunhas.
Uns elogiam, porque isso assegura agilidade. Outros questionam como fazer quando a testemunha se nega a atender ao chamado do advogado.
Atualmente, quando a testemunha não atende o chamado do juiz, há a condução coercitiva. E qual será a conseqüência do não atendimento ao chamado realizado pelo advogado?
A décima segunda diz respeito à remessa necessária prevista no art. 478 que eleva de 60 para 1000 salários mínimos.
Há que diga que, em especial para municípios pequenos, seria altamente prejudicial porque não há, em tais locais, procuradorias estruturadas e capazes de evitar lesões ao erário.
A décima terceira em relação ao art. 857.
Não seria o caso de prever o cabimento de sustentação oral em agravo interno? Não seria o caso de prever a sustentação oral depois do voto do relator, a exemplo do que já preveem alguns regimentos internos?
A décima quarta. A previsão do art. 83,§ 3º de pagamento, pelo estado, da perícia em processos de beneficiários da justiça gratuita, apenas ao final.
Argumenta-se que na Justiça federal o pagamento é logo após o trabalho e não ao final do processo. O pagamento logo após o trabalho estimula o interesse de profissionais, enquanto que o pagamento ao final produz efeito inverso, o que, portanto, contribuirá para a demora na prestação jurisdicional.
A décima quinta diz respeito ao art. 847.
Estaria tal dispositivo introduzido o stare decisis, isto é, a necessidade de respeito obrigatório aos precedentes, no Brasil? Caso positivo, isto é possível sem autorização Constitucional?
...Dispnível no Portal do IBDP: (http://novo.direitoprocessual.org.br/content/view/94/57). Acesso em: 05.out.2010.
Mostrando postagens com marcador Reforma Processual. Comentários ao Projeto CPC. Mostrar todas as postagens
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terça-feira, 5 de outubro de 2010
sábado, 11 de setembro de 2010
Processual Civil. Comentários ao Art. 11 do Anteproj. por Humberto Dalla Bernardina de Pinho
10 de Setembro de 2010 22:42
Comentários ao Novo CPC. Comentário 011 – 1ª parte
Por Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste Código e nas demais leis, pode ser autorizada somente a presença das partes ou de seus advogados.
O art. 11 do Projeto traz dois grandes princípios constitucionais e que são replicados no ordenamento infra-constitucional. São eles a Publicidade e a Fundamentação das Decisões Judiciais.
Falemos, primeiramente, da publicidade.
O atual art. 155 do CPC regula a matéria, fazendo a previsão, em casos excepcionais, do chamado ¨segredo de justiça¨. Em regra, a Lei define algumas hipóteses básicas, ficando ao prudente arbítrio do juiz, estender essa exceção a outros casos não contemplados especificamente no texto legal, desde que sua decisão seja fundamentada, pois estará restringindo uma garantia constitucional.
A questão da publicidade dos atos processuais parece ganhar novos contornos se examinada sob a perspectiva do processo eletrônico, que, ao que parece, deve ser a tendência dominante em bem pouco tempo.
Aqui, achamos necessário fazer algumas ponderações, seguindo a linha já exposta em nossa obra (Humberto Dalla, Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo, 3ª edição, Lumen Juris).
Seguindo a tendência já instalada nos tribunais de autos virtuais, foi que em 2006 a Lei nº. 11.419, regulamentou a informatização do processo judicial, alterando, inclusive, dispositivos do CPC. Analisando a legislação, a doutrina vislumbrou o fim da morosidade, a economia processual ao Judiciário e às partes, a transparência da prestação jurisdicional, viabilização do respeito ao princípio da duração razoável do processo e a inclusão digital do Poder Judiciário, gerando maior efetividade da atividade judicante.
Por outro lado, alguns apontamentos negativos acerca da temática já surgiram. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou no ano de 2007 uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, que recebeu o número 3.880, com pedido de concessão in limine da tutela contra a norma supracitada.
Em resumo, o Conselho da Ordem entendeu que o processo digital fere aos princípios da proporcionalidade e da publicidade, bem como aos preceitos constitucionais acerca do exercício da advocacia, além do artigo 5º, caput e incisos XII, LX; do artigo 84, inciso IV e do artigo 133 da Carta.
Passando a um outro ponto da fundamentação argumentativa da OAB na ADIn, havemos de concordar que os processos virtuais podem ferir o princípio constitucional da publicidade, ao limitar o acesso às informações processuais e aos documentos digitalizados somente às partes, seus procuradores e ao Parquet (Lei nº. 11.419/06: "Artigo 11. (...) Parágrafo 6º — Os documentos digitalizados juntados em processo eletrônico somente estarão disponíveis para acesso por meio de rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Ministério Público, respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de Justiça").
A legislação impugnada quer conferir tal sigilo a todos os casos, inclusive, àqueles que são processados perante o microssistema, os Jec´s, conquanto, em verdade, o sigilo das informações e atos processuais devem ser restritos a situações em que, por exemplo, envolvam defesa da intimidade ou quando houver interesse social (Artigo 5º LX, da Constituição Federal. Comentamos: pense-se, por exemplo, num indivíduo que ajuíza ação indenizatória porque sofreu dano estético; ou num outro que deseja saber quem é seu pai; ou ainda naquele que deseja se divorciar por ter descoberto o adultério da parceira. São questões íntimas. Essas pessoas têm o direito de ter suas informações processuais devidamente resguardadas pelo Poder Judiciário. Se elas, de início, souberem que toda a qualquer pessoa poderá acessar aquele processo virtual, ler o seu conteúdo e divulgá-lo, provavelmente não procurará a via jurisdicional).
Diante do texto legislativo, a doutrina apôs de maneira divergente o entendimento quanto ao novel dispositivo. Se por um lado uma interpretação mostra-se bastante restritiva, limitando o acesso pelo público às provas documentais, seja nos casos de segredo de justiça ou não, o que sem dúvida, violaria o princípio da publicidade (CALMON, Petrônio. Comentários à Lei de Informatização do Processo Judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 117); o segundo entendimento, por outro lado, assegura que o princípio da publicidade está sendo respeitado, na medida em que confere conhecimento público aos atos praticados pelo Poder Judiciário de maneira mais ampla, uma vez que disponibiliza todas as etapas do processo judicial não só para as partes, mas também para toda a coletividade (CLEMENTINO, Edilberto Barbosa. Processo Judicial Eletrônico. Curitiba: Juruá Editora, 2007, p. 151).
Talvez uma solução intermediária seja facultar a todos os operadores do direito (aí incluídos advogados públicos e privados, promotores e defensores públicos) a consulta a todos os processos, reprise-se, desde que não cobertos por alguma hipótese de segredo de justiça.
Quanto aos jurisdicionados, esses poderiam consultar livremente os processos que figuram como sujeitos ativos ou passivos. Em complemento a isso, nos casos dos indivíduos que tenham interesse, mas que não sejam partes da demanda, deveriam proceder com um requerimento que seria submetido ao juízo, acompanhado das razões, para que seja feito o exame da pertinência, tal como ocorre nos autos físicos quanto à intervenção de terceiros.
Coadunando-se as propostas acima, vemos claramente uma forma proporcional de acomodar os princípios da publicidade e da proteção à intimidade, posto que salvaguarda o primeiro, sem que com isso seja mitigado o segundo. A partir dessa linha de raciocínio, não custa lembrar que, ultimamente, têm sido frequêntes os choques entre esses princípios. Vejamos, por exemplo, as interceptações telefônicas desregradas; a divulgação precipitada de diligências policiais à imprensa, antes que seja formado um juízo mínimo de acusação; e a manipulação de dados sigilosos, culminando com a desarticulação de quadrilhas que roubavam, vendiam e extorquiam pessoas, de posse de seus dados íntimos (extratos de cartões de crédito, contas telefônicas, informações bancárias e outras).
Outro ponto que vislumbramos é o de que devam ser pensadas medidas de segurança quanto ao acesso aos autos virtuais por pessoas estranhas ao processo, caso o texto legislativo que o restringe seja revisto. Para solucionar isso, pensamos na criação de um sistema capaz de rastrear e de registrar todas as pessoas que acessaram o histórico de cada processo. No caso de divulgação indevida, fica muito mais fácil descobrir quem foi responsável pela utilização imprópria da informação ou do documento.
Nos processos físicos, os autos são acessados no balcão cartorário. Caso os autos sejam retirados para fotocópia, por exemplo, a identificação e o registro de quem os retira poderá ser feita num Livro próprio. Nesses casos, em ocorrendo a hipótese de uso indevido de informações e documentos, a identificação daqueles que manusearam os autos processuais fica mais fácil.
Por outro lado, na via da justiça virtual, esse controle resta quase improvável, posto que, com o crescimento desenfreado e desregrado de lan house, i. e., além do uso inapropriado de ferramentas de Internet, saber-se de onde foi feito o acesso e/ou quem foi o consulente inoportuno dos autos virtuais, se tornará cada vez mais difícil.
Diante dessa hipótese, apontamos que há possíveis soluções para que os acessos sejam controlados e monitorados, resguardando-se com isso os princípios da publicidade, mas também o da intimidade. Vejam-nas abaixo.
Tomamos como exemplo as instituições bancárias, que oferecem medidas protetivas para a utilização pelos correntistas da Internet quando da realização dos serviços e transações financeiras. Uma dessas medidas refere-se ao fato de que os acessos são realizados por meio de computadores cadastrados junto ao sistema do banco, mediante o uso de senhas, bem como que os acessos limitam-se ao uso daquela máquina cadastrada para tal finalidade. Essa seria uma opção relevante e segura.
De toda sorte, pensemos que os Tribunais complementem os meios de consultas aos autos virtuais na medida em que também passem a oferecer espaços com máquinas disponíveis e cadastradas no formato para o acesso seguro, conforme sugerido acima, para que o público possa fazer consulta virtual aos autos, mas que, para tanto, deverá identificar-se perante um servidor público.
A máquina cadastrada monitoraria quais processos virtuais foram acessados, por quem, a que horas e quais documentos foram consultados. Isso poderá parecer, à primeira vista, uma medida ditatorial e burocrática. Porém, olhando-se por outro ângulo, os autos processuais, embora possam em sua maioria ser consultados publicamente, o serão feito de maneira prudente. Por outro lado, em não sendo aplicadas essas medidas preventivas, poderá ocorrer a banalização do interesse e do direito dos atores do processo, e, com isso, da sociedade como um todo.
* Humberto Dalla Bernardina de Pinho, Promotor de Justiça no RJ. Professor Adjunto de Direito Processual Civil na UERJ e na UNESA. Acesse: http://humbertodalla.blogspot.com/
...Disponível no Portal Investidura: (http://www.investidura.com.br/novo-cpc/169197-comentarios-ao-novo-cpc-comentario-011-1o-parte.html). Acesso em: 11.set.2010.
Comentários ao Novo CPC. Comentário 011 – 1ª parte
Por Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste Código e nas demais leis, pode ser autorizada somente a presença das partes ou de seus advogados.
O art. 11 do Projeto traz dois grandes princípios constitucionais e que são replicados no ordenamento infra-constitucional. São eles a Publicidade e a Fundamentação das Decisões Judiciais.
Falemos, primeiramente, da publicidade.
O atual art. 155 do CPC regula a matéria, fazendo a previsão, em casos excepcionais, do chamado ¨segredo de justiça¨. Em regra, a Lei define algumas hipóteses básicas, ficando ao prudente arbítrio do juiz, estender essa exceção a outros casos não contemplados especificamente no texto legal, desde que sua decisão seja fundamentada, pois estará restringindo uma garantia constitucional.
A questão da publicidade dos atos processuais parece ganhar novos contornos se examinada sob a perspectiva do processo eletrônico, que, ao que parece, deve ser a tendência dominante em bem pouco tempo.
Aqui, achamos necessário fazer algumas ponderações, seguindo a linha já exposta em nossa obra (Humberto Dalla, Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo, 3ª edição, Lumen Juris).
Seguindo a tendência já instalada nos tribunais de autos virtuais, foi que em 2006 a Lei nº. 11.419, regulamentou a informatização do processo judicial, alterando, inclusive, dispositivos do CPC. Analisando a legislação, a doutrina vislumbrou o fim da morosidade, a economia processual ao Judiciário e às partes, a transparência da prestação jurisdicional, viabilização do respeito ao princípio da duração razoável do processo e a inclusão digital do Poder Judiciário, gerando maior efetividade da atividade judicante.
Por outro lado, alguns apontamentos negativos acerca da temática já surgiram. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou no ano de 2007 uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, que recebeu o número 3.880, com pedido de concessão in limine da tutela contra a norma supracitada.
Em resumo, o Conselho da Ordem entendeu que o processo digital fere aos princípios da proporcionalidade e da publicidade, bem como aos preceitos constitucionais acerca do exercício da advocacia, além do artigo 5º, caput e incisos XII, LX; do artigo 84, inciso IV e do artigo 133 da Carta.
Passando a um outro ponto da fundamentação argumentativa da OAB na ADIn, havemos de concordar que os processos virtuais podem ferir o princípio constitucional da publicidade, ao limitar o acesso às informações processuais e aos documentos digitalizados somente às partes, seus procuradores e ao Parquet (Lei nº. 11.419/06: "Artigo 11. (...) Parágrafo 6º — Os documentos digitalizados juntados em processo eletrônico somente estarão disponíveis para acesso por meio de rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Ministério Público, respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de Justiça").
A legislação impugnada quer conferir tal sigilo a todos os casos, inclusive, àqueles que são processados perante o microssistema, os Jec´s, conquanto, em verdade, o sigilo das informações e atos processuais devem ser restritos a situações em que, por exemplo, envolvam defesa da intimidade ou quando houver interesse social (Artigo 5º LX, da Constituição Federal. Comentamos: pense-se, por exemplo, num indivíduo que ajuíza ação indenizatória porque sofreu dano estético; ou num outro que deseja saber quem é seu pai; ou ainda naquele que deseja se divorciar por ter descoberto o adultério da parceira. São questões íntimas. Essas pessoas têm o direito de ter suas informações processuais devidamente resguardadas pelo Poder Judiciário. Se elas, de início, souberem que toda a qualquer pessoa poderá acessar aquele processo virtual, ler o seu conteúdo e divulgá-lo, provavelmente não procurará a via jurisdicional).
Diante do texto legislativo, a doutrina apôs de maneira divergente o entendimento quanto ao novel dispositivo. Se por um lado uma interpretação mostra-se bastante restritiva, limitando o acesso pelo público às provas documentais, seja nos casos de segredo de justiça ou não, o que sem dúvida, violaria o princípio da publicidade (CALMON, Petrônio. Comentários à Lei de Informatização do Processo Judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 117); o segundo entendimento, por outro lado, assegura que o princípio da publicidade está sendo respeitado, na medida em que confere conhecimento público aos atos praticados pelo Poder Judiciário de maneira mais ampla, uma vez que disponibiliza todas as etapas do processo judicial não só para as partes, mas também para toda a coletividade (CLEMENTINO, Edilberto Barbosa. Processo Judicial Eletrônico. Curitiba: Juruá Editora, 2007, p. 151).
Talvez uma solução intermediária seja facultar a todos os operadores do direito (aí incluídos advogados públicos e privados, promotores e defensores públicos) a consulta a todos os processos, reprise-se, desde que não cobertos por alguma hipótese de segredo de justiça.
Quanto aos jurisdicionados, esses poderiam consultar livremente os processos que figuram como sujeitos ativos ou passivos. Em complemento a isso, nos casos dos indivíduos que tenham interesse, mas que não sejam partes da demanda, deveriam proceder com um requerimento que seria submetido ao juízo, acompanhado das razões, para que seja feito o exame da pertinência, tal como ocorre nos autos físicos quanto à intervenção de terceiros.
Coadunando-se as propostas acima, vemos claramente uma forma proporcional de acomodar os princípios da publicidade e da proteção à intimidade, posto que salvaguarda o primeiro, sem que com isso seja mitigado o segundo. A partir dessa linha de raciocínio, não custa lembrar que, ultimamente, têm sido frequêntes os choques entre esses princípios. Vejamos, por exemplo, as interceptações telefônicas desregradas; a divulgação precipitada de diligências policiais à imprensa, antes que seja formado um juízo mínimo de acusação; e a manipulação de dados sigilosos, culminando com a desarticulação de quadrilhas que roubavam, vendiam e extorquiam pessoas, de posse de seus dados íntimos (extratos de cartões de crédito, contas telefônicas, informações bancárias e outras).
Outro ponto que vislumbramos é o de que devam ser pensadas medidas de segurança quanto ao acesso aos autos virtuais por pessoas estranhas ao processo, caso o texto legislativo que o restringe seja revisto. Para solucionar isso, pensamos na criação de um sistema capaz de rastrear e de registrar todas as pessoas que acessaram o histórico de cada processo. No caso de divulgação indevida, fica muito mais fácil descobrir quem foi responsável pela utilização imprópria da informação ou do documento.
Nos processos físicos, os autos são acessados no balcão cartorário. Caso os autos sejam retirados para fotocópia, por exemplo, a identificação e o registro de quem os retira poderá ser feita num Livro próprio. Nesses casos, em ocorrendo a hipótese de uso indevido de informações e documentos, a identificação daqueles que manusearam os autos processuais fica mais fácil.
Por outro lado, na via da justiça virtual, esse controle resta quase improvável, posto que, com o crescimento desenfreado e desregrado de lan house, i. e., além do uso inapropriado de ferramentas de Internet, saber-se de onde foi feito o acesso e/ou quem foi o consulente inoportuno dos autos virtuais, se tornará cada vez mais difícil.
Diante dessa hipótese, apontamos que há possíveis soluções para que os acessos sejam controlados e monitorados, resguardando-se com isso os princípios da publicidade, mas também o da intimidade. Vejam-nas abaixo.
Tomamos como exemplo as instituições bancárias, que oferecem medidas protetivas para a utilização pelos correntistas da Internet quando da realização dos serviços e transações financeiras. Uma dessas medidas refere-se ao fato de que os acessos são realizados por meio de computadores cadastrados junto ao sistema do banco, mediante o uso de senhas, bem como que os acessos limitam-se ao uso daquela máquina cadastrada para tal finalidade. Essa seria uma opção relevante e segura.
De toda sorte, pensemos que os Tribunais complementem os meios de consultas aos autos virtuais na medida em que também passem a oferecer espaços com máquinas disponíveis e cadastradas no formato para o acesso seguro, conforme sugerido acima, para que o público possa fazer consulta virtual aos autos, mas que, para tanto, deverá identificar-se perante um servidor público.
A máquina cadastrada monitoraria quais processos virtuais foram acessados, por quem, a que horas e quais documentos foram consultados. Isso poderá parecer, à primeira vista, uma medida ditatorial e burocrática. Porém, olhando-se por outro ângulo, os autos processuais, embora possam em sua maioria ser consultados publicamente, o serão feito de maneira prudente. Por outro lado, em não sendo aplicadas essas medidas preventivas, poderá ocorrer a banalização do interesse e do direito dos atores do processo, e, com isso, da sociedade como um todo.
* Humberto Dalla Bernardina de Pinho, Promotor de Justiça no RJ. Professor Adjunto de Direito Processual Civil na UERJ e na UNESA. Acesse: http://humbertodalla.blogspot.com/
...Disponível no Portal Investidura: (http://www.investidura.com.br/novo-cpc/169197-comentarios-ao-novo-cpc-comentario-011-1o-parte.html). Acesso em: 11.set.2010.
terça-feira, 3 de agosto de 2010
Tutela Antecipada e Medida Cautelar no Projeto do Novo CPC Artigo de Ester Norato
02/08/2010
Tutela Antecipada e Medida Cautelar no Projeto do Novo CPC
Artigo de Ester Norato
Mestre em Direito Processual Civil pela UFMG; Advogada do Escritório Humberto Theodoro Júnior.
Seguindo a linha da doutrina majoritária que se refere às medidas cautelares e à tutela antecipada como espécies do gênero medidas de urgência, o projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro (Projeto de Lei do Senado nº 166/2010) corrobora este entendimento ao dispor sobre as medidas emergenciais cautelares e satisfativas sob a batuta de um mesmo título, sito na Parte Geral do novel digesto ainda em tramitação legislativa, qual seja, o titulo IX, concernente à "tutela de urgência e tutela de evidência", com destaque, neste mister, ao capítulo I afeto às disposições gerais, nas quais se consignam previsões comuns às medidas de urgência, bem como à seção II, denominada "da tutela de urgência cautelar e satisfativa".
Nesse direcionamento, o projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro registra em seu art. 278 o que se pode denominar de poder geral de urgência conferido aos magistrados, permitindo-lhes o deferimento de medidas emergenciais conservativas ou satisfativas, segundo se conclui da inserção topográfica do dispositivo em referência no capítulo afeto às disposições gerais do que denomina tutela de urgência.
Preconiza o mencionado dispositivo:
"Art. 278. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ou direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Parágrafo único. A medida de urgência poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente".
A despeito da acertada amplitude que o art. 278 do projeto do novo Código de Processo Civil induvidosamente confere ao poder conferido aos magistrados, permitindo-se aludir a poder geral de urgência, acredita-se que alguns reparos são devidos na redação do dispositivo.
No período "quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause (...)" sugere-se a supressão da referência a "uma parte", haja vista que o perigo de dano, é dizer, o risco não decorre tão somente de ato da parte contrária, mas também, e notadamente para o que toca às medidas de urgência, do transcurso do tempo como fator corrosivo de direitos e como importante variável no contexto da efetividade da prestação jurisdicional. Ainda, importa registrar que o fundado receio de dano, ou seja, o risco não incide diretamente apenas sobre o direito material vindicado em juízo, mas também sobre o próprio processo como instrumento para sua realização, hipótese em que são devidas medidas conservativas destinadas a assegurar a resposta jurisdicional efetiva.
Quanto aos requisitos para concessão de medidas de urgência, o art. 283 do projeto de novo Código de Processo Civil assinala que "para concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação".
No entanto, cumpre reconhecer que o juízo de probabilidade e o risco são elementos identificadores do gênero medidas de urgência e que tais elementos comportam variações, que nos revelarão as espécies distintas de medidas urgentes, quais sejam, conservativas e satisfativas.
Assim, entende-se equivocada a compreensão de que existiria completa identidade entre tutela antecipada e tutela cautelar, confundindo-as em uma única espécie de prestação jurisdicional, como pode aparentar uma leitura descontextualizada do art. 283 do projeto do novo CPC.
As diferenças desses dois provimentos foram objeto de salutar estudo por parte dos processualistas nacionais, não podendo ser categoricamente desconsideradas eis que, verdadeiramente, o discernimento é necessário para a consecução da tutela jurisdicional diferenciada.
Logo, não se pode perder de vista que as medidas conservativas voltam-se ao combate ao risco que diretamente incide sobre o processo como método para prestação jurisdicional e as medidas satisfativas, ao seu turno, destinam-se ao combate ao risco que imediatamente recai sobre o direito material. A diversidade do risco para cujo combate se destina cada medida de urgência irá determinar também os demais caracteres da espécie de provimento emergencial em voga.
Dessa feita, não se pode aquiescer com o deferimento de tutela antecipada com amparo tão somente nos requisitos necessários para concessão de medida cautelar, eis que, neste caso, a intensidade do risco de dano e também do juízo de probabilidade é distinta (precisamente inferior) à exigida para o deferimento de medida satisfativa.
O projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro, seguindo a linha de disciplinar disposições gerais aplicáveis ao gênero medidas de urgência, também preconiza, no parágrafo único do art. 283, a possibilidade de contracautela nos seguintes termos:
"Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a possibilidade da parte economicamente hipossuficiente" .
Todavia, acredita-se que a redação sugerida no projeto merece reparos ao denotar que o expediente da caução não se subsumiria a nenhum condicionante, sendo afastado apenas na hipótese de parte economicamente hipossuficiente.
Ao contrário, a medida de contracautela se submete a parâmetros para sua determinação, cuja inobservância a impede, sob pena de até inviabilizar o direito fundamental à prestação jurisdicional de urgência.
Assim, a despeito de a determinação de contracautela poder ser estendida ao gênero das medidas de urgência, imperativo reconhecer que a exigência da caução não é incondicionada, ao revés, sujeita-se a requisitos objetivos para aferir sua necessidade no caso concreto, quais sejam: a probabilidade da tutela ressarcitória (que é inversamente proporcional ao juízo de probabilidade que ampara a medida de urgência concedida), bem como o perigo à efetividade do futuro provimento condenatório por perdas e danos.
Ademais, constatados os requisitos para exigência de caução, a exceção prevista em caso de hipossuficiência econômica da parte deve ser encarada com a devida ponderação no caso concreto entre o direito do requerente à medida de urgência e o direito do requerido à eliminação do risco à efetividade da eventual tutela ressarcitória.
Em vista do brevemente exposto, conclui-se que, apesar do salutar reconhecimento das medidas de urgência como gênero, com disposições gerais aplicáveis a todas as suas espécies, sua adequada compreensão no projeto do novo Código de Processo Civil não pode perder de vista as especificidades que individualizam as medidas emergenciais conservativas e as satisfativas.
Informações bibliográficas:
NORATO, Ester Tutela Antecipada e Medida Cautelar no Projeto do Novo CPC. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 02/08/2010. Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=790 . Data de acesso: 02/08/2010.
...Disponível no Portal da Editora Magister: (http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=790). Acesso em: 02.ag.2010.
Tutela Antecipada e Medida Cautelar no Projeto do Novo CPC
Artigo de Ester Norato
Mestre em Direito Processual Civil pela UFMG; Advogada do Escritório Humberto Theodoro Júnior.
Seguindo a linha da doutrina majoritária que se refere às medidas cautelares e à tutela antecipada como espécies do gênero medidas de urgência, o projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro (Projeto de Lei do Senado nº 166/2010) corrobora este entendimento ao dispor sobre as medidas emergenciais cautelares e satisfativas sob a batuta de um mesmo título, sito na Parte Geral do novel digesto ainda em tramitação legislativa, qual seja, o titulo IX, concernente à "tutela de urgência e tutela de evidência", com destaque, neste mister, ao capítulo I afeto às disposições gerais, nas quais se consignam previsões comuns às medidas de urgência, bem como à seção II, denominada "da tutela de urgência cautelar e satisfativa".
Nesse direcionamento, o projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro registra em seu art. 278 o que se pode denominar de poder geral de urgência conferido aos magistrados, permitindo-lhes o deferimento de medidas emergenciais conservativas ou satisfativas, segundo se conclui da inserção topográfica do dispositivo em referência no capítulo afeto às disposições gerais do que denomina tutela de urgência.
Preconiza o mencionado dispositivo:
"Art. 278. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ou direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Parágrafo único. A medida de urgência poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente".
A despeito da acertada amplitude que o art. 278 do projeto do novo Código de Processo Civil induvidosamente confere ao poder conferido aos magistrados, permitindo-se aludir a poder geral de urgência, acredita-se que alguns reparos são devidos na redação do dispositivo.
No período "quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause (...)" sugere-se a supressão da referência a "uma parte", haja vista que o perigo de dano, é dizer, o risco não decorre tão somente de ato da parte contrária, mas também, e notadamente para o que toca às medidas de urgência, do transcurso do tempo como fator corrosivo de direitos e como importante variável no contexto da efetividade da prestação jurisdicional. Ainda, importa registrar que o fundado receio de dano, ou seja, o risco não incide diretamente apenas sobre o direito material vindicado em juízo, mas também sobre o próprio processo como instrumento para sua realização, hipótese em que são devidas medidas conservativas destinadas a assegurar a resposta jurisdicional efetiva.
Quanto aos requisitos para concessão de medidas de urgência, o art. 283 do projeto de novo Código de Processo Civil assinala que "para concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação".
No entanto, cumpre reconhecer que o juízo de probabilidade e o risco são elementos identificadores do gênero medidas de urgência e que tais elementos comportam variações, que nos revelarão as espécies distintas de medidas urgentes, quais sejam, conservativas e satisfativas.
Assim, entende-se equivocada a compreensão de que existiria completa identidade entre tutela antecipada e tutela cautelar, confundindo-as em uma única espécie de prestação jurisdicional, como pode aparentar uma leitura descontextualizada do art. 283 do projeto do novo CPC.
As diferenças desses dois provimentos foram objeto de salutar estudo por parte dos processualistas nacionais, não podendo ser categoricamente desconsideradas eis que, verdadeiramente, o discernimento é necessário para a consecução da tutela jurisdicional diferenciada.
Logo, não se pode perder de vista que as medidas conservativas voltam-se ao combate ao risco que diretamente incide sobre o processo como método para prestação jurisdicional e as medidas satisfativas, ao seu turno, destinam-se ao combate ao risco que imediatamente recai sobre o direito material. A diversidade do risco para cujo combate se destina cada medida de urgência irá determinar também os demais caracteres da espécie de provimento emergencial em voga.
Dessa feita, não se pode aquiescer com o deferimento de tutela antecipada com amparo tão somente nos requisitos necessários para concessão de medida cautelar, eis que, neste caso, a intensidade do risco de dano e também do juízo de probabilidade é distinta (precisamente inferior) à exigida para o deferimento de medida satisfativa.
O projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro, seguindo a linha de disciplinar disposições gerais aplicáveis ao gênero medidas de urgência, também preconiza, no parágrafo único do art. 283, a possibilidade de contracautela nos seguintes termos:
"Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a possibilidade da parte economicamente hipossuficiente" .
Todavia, acredita-se que a redação sugerida no projeto merece reparos ao denotar que o expediente da caução não se subsumiria a nenhum condicionante, sendo afastado apenas na hipótese de parte economicamente hipossuficiente.
Ao contrário, a medida de contracautela se submete a parâmetros para sua determinação, cuja inobservância a impede, sob pena de até inviabilizar o direito fundamental à prestação jurisdicional de urgência.
Assim, a despeito de a determinação de contracautela poder ser estendida ao gênero das medidas de urgência, imperativo reconhecer que a exigência da caução não é incondicionada, ao revés, sujeita-se a requisitos objetivos para aferir sua necessidade no caso concreto, quais sejam: a probabilidade da tutela ressarcitória (que é inversamente proporcional ao juízo de probabilidade que ampara a medida de urgência concedida), bem como o perigo à efetividade do futuro provimento condenatório por perdas e danos.
Ademais, constatados os requisitos para exigência de caução, a exceção prevista em caso de hipossuficiência econômica da parte deve ser encarada com a devida ponderação no caso concreto entre o direito do requerente à medida de urgência e o direito do requerido à eliminação do risco à efetividade da eventual tutela ressarcitória.
Em vista do brevemente exposto, conclui-se que, apesar do salutar reconhecimento das medidas de urgência como gênero, com disposições gerais aplicáveis a todas as suas espécies, sua adequada compreensão no projeto do novo Código de Processo Civil não pode perder de vista as especificidades que individualizam as medidas emergenciais conservativas e as satisfativas.
Informações bibliográficas:
NORATO, Ester Tutela Antecipada e Medida Cautelar no Projeto do Novo CPC. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 02/08/2010. Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=790 . Data de acesso: 02/08/2010.
...Disponível no Portal da Editora Magister: (http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=790). Acesso em: 02.ag.2010.
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