Nulidade absoluta e boa-fé objetiva processual (Ticiano Alves da Silva)

Janeiro 18, 2013

Nulidade absoluta e boa-fé objetiva processual

O Supremo Tribunal Federal reconhece, já há algum tempo, a força normativa do princípio da boa-fé processual, como corolário do direito fundamental a um devido processo justo (RE 464963, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/02/2006, DJ 30-06-2006).

No dia 13 de setembro de 2011, indo mais além, o STF deu à boa-fé processual papel que há algum tempo parecia impensável.

Cuidava-se do Habeas Corpus n. 105.041 impetrado pela Defensoria Pública cujo pedido de tutela jurisdicional consistia na declaração de nulidade de julgamento de apelação criminal interposta no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Sustentava-se cerceamento de defesa, em razão da ausência de intimação prévia da Defensoria do julgamento do recurso.

Embora tenha qualificado como absoluta a nulidade, o STF decidiu, por unanimidade, não anular o ato. Tudo por força da alegação tardia, em afronta a um padrão objetivo de comportamento processual, que reclama das partes diligência na sinalização para os vícios do processo já percebidos e prontamente alegáveis.

A decisão é muito importante. Adota posição bastante diversa daquela assumida pela teoria clássica das invalidades processuais, reproduzida com relativo consenso pela processualística (cf., criticamente, Fredie Didier, Curso de Direito Processual Civil, 2013, p. 305). Afeta não somente o processo penal, como também o processo civil, processo do trabalho etc.. Não mereceu, contudo, a atenção devida pela doutrina processual civil.

Segundo o Ministro Gilmar Mendes, “é evidente que se trata de nulidade absoluta, mas também é evidente que não houve alegação no tempo devido. O que essa prática suscita é a possibilidade de se guardarem nulidades para serem arguidas, o que resulta em um não respeito à lealdade processual” (leia aqui).

Dentre diversas classificações, as nulidades podem ser absolutas ou relativas. As nulidades absolutas podem ser alegadas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, independentemente de exceção processual, podendo, até, ser conhecidas de ofício. As nulidades relativas, por sua vez, não podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado, devem ser vinculadas por exceção e, pois, devem ser suscitadas no primeiro momento que as partes dispõem para tanto. Foi esta a classificação adotada pelo STF no julgamento.

Seja como for, o STF afastou, no caso, verdadeiro dogma da ciência processual, em nome de outros valores postos em confronto: deixou de declarar a nulidade de um ato por vício gravíssimo, em regra suscitado a qualquer tempo, em nome da boa-fé processual, que deve nortear a atuação das partes em juízo. Em síntese, aplicou o regime das preclusões também para as nulidades absolutas.

O STF procedeu a um verdadeiro juízo de ponderação, fazendo prevalecer, no processo, a boa-fé processual, em confronto com o contraditório e à ampla defesa (cf. Fredie Didier e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, Teoria dos Fatos Jurídicos Processuais, 2011, p. 90). A decisão cresce em importância ao se considerar tratar-se de vício em processo penal, em que os bens jurídicos tuteláveis recebem tratamento especial, com maior recrudescimento do formalismo em nome da segurança em confronto com a efetividade processual.

O entendimento, que se poderia supor isolado, tem sido adotado também e reiteradamente no Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme demonstra o seguinte julgado, bastante recente:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO. NULIDADE. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

1. A intimação pessoal do defensor público ou dativo está assegurada na legislação pátria (arts. 5.º, § 5.º, da Lei 1.060/50, 370, § 4º, do CPP, 44, I, e 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/94) e sua falta é causa de nulidade absoluta por cerceamento de defesa.

2. Mas não deve ser reconhecida referida nulidade quando arguida depois de decorridos mais de quatorze anos, pois já preclusa a matéria. Precedentes.

3. Ordem denegada

(HC 225.727/SP, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 11/10/2012)”.

Na decisão do STJ, fala-se em “preclusão” da arguição de “nulidade absoluta”, o que, segundo uma teoria clássica, poderia ser considerada uma contradição em termos; afinal, a alegação de vício insanável não preclui; pode se dar, inclusive, a qualquer tempo. Entretanto, a força normativa do princípio da boa-fé objetiva obsta qualquer tipo de alegação, em confronto, no caso concreto, com outros importantes princípios, como do contraditório e da ampla defesa.

Conclusivamente, pode-se afirmar que o vício, ainda que grave, não acarreta sempre e necessariamente a decretação da invalidade do ato jurídico processual, podendo a sanção de invalidade ser afastada quando presente a violação à boa-fé objetiva.

Sendo o princípio da boa-fé processual afeto à Teoria do Processo, deve o entendimento do STF também valer para o processo civil, para o processo trabalhista etc. Deve-se ressalvar que o regime geral das nulidades processuais não se altera completamente: na verdade, sofre o influxo da nova teoria da interpretação no que toca à ponderação de princípios postos em confronto.

TICIANO ALVES E SILVA.

(http://dialogosconstitucionais.tumblr.com/post/40856614790/nulidade-absoluta-e-boa-f-objetiva-processual). 

Quando a filosofia do papel é aplicada ao processo eletrônico (Ticiano Alves da Silva)

Janeiro 12, 2013

Quando a filosofia do papel é aplicada ao processo eletrônico

Recentemente, mais uma vez, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que “não havendo identidade entre o titular do certificado digital utilizado para assinar o documento e os advogados indicados como autores da petição, deve ela [a petição] ser tida como inexistente” (AgRg no AREsp 217075/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 09/10/2012, DJe 31/10/2012) (Informativo n. 507/2012). Em suma, segundo o STJ, deve haver identidade entre a assinatura eletrônica e a autoria da petição localizada no fecho da peça.

Com o devido respeito, o entendimento é bastante equivocado.

Ao considerar inexistente o ato processual em razão da ausência de identidade entre assinatura digital e autoria da petição, o STJ, na prática, está exigindo “dupla assinatura”.

É preciso compreender que não se têm duas assinaturas, mas somente uma.

Segundo o art. 1º, §2º, III, a e b, da Lei n. 11.419/2006, a assinatura eletrônica consiste em uma forma de identificação inequívoca do signatário, podendo ser de dois tipos: (a) assinatura digital, baseada na certificação digital emitida pela Autoridade Certificadora credenciada e (b) assinatura mediante cadastro do usuário no Judiciário.

A única assinatura constante na petição é a assinatura eletrônica.

A exigência de “dupla assinatura” é formalismo excessivo. Qualifica-se como jurisprudência defensiva. Ou seja, existe só para, dificultando o acesso à Justiça, diminuir a carga de trabalho dos Tribunais. A forma é desvirtuada. Deixa de servir a valores fundamentais e passa a ser utilizada como instrumento de contenção de demandas.

Ora, da leitura da Lei, conclui-se que a aposição da assinatura na petição digitalizada é dispensável, vale dizer, não precisa a petição protocolizada por meio eletrônico conter “assinatura física”, escrita com “tinta escura e indelével” (art. 169, CPC). A mesma razão vale para a indicação da autoria ao fim da petição. Em verdade, a assinatura das petições passa a ser somente uma: a assinatura eletrônica. A razão é simples: se o processo é eletrônico, a assinatura também o é. Isso basta.

Ao fim, nem mesmo o nome e o número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) precisam ter na petição digitalizada. Esta identificação só se justifica em processos físicos, para se conferir a assinatura lançada no papel com o nome do subscritor da peça.

Perceba-se bem: nos processos “de papel”, o advogado poderia simplesmente assinar, e só. Mas, aí, ante um nome ilegível, não se saberia quem subscreveu a peça. Daí se revela a importância de logo abaixo fazer constar o nome em letra que se pode ler. No processo eletrônico, a assinatura é também eletrônica, de modo que o nome do advogado que atua e seu número de inscrição na OAB já constam no cadastro realizado junto a Autoridade Certificadora credenciada. Assim, reitera-se, na petição digitalizada poderia até faltar a identificação do advogado, que já existe na assinatura eletrônica.

Acredita-se que, no caso, existe uma intenção consciente do Tribunal em criar uma jurisprudência defensiva. Mas, não bastasse, acredita-se que tal entendimento pode ser fruto, também, de um fenômeno inconsciente: a filosofia do papel aplicada ao processo eletrônico.

Somente isso explica a exigência da “dupla assinatura”. Veja-se: na petição eletrônica poderia constar o nome de vários advogados, todos eles devidamente identificados como autores da peça. Isso, em termos eletrônicos, é indiferente. O que importa, verdadeiramente, é que o advogado que assinou a petição eletronicamente esteja constituído nos autos mediante mandato.

Em verdade, a identidade daquele que assinou a peça não precisa nem constar ao fim da petição digitalizada. O que vale no processo eletrônico é a assinatura eletrônica. De igual maneira, logo após os pedidos, poderia nada haver na petição digitalizada. Ela não poderia ser considerada apócrifa. Afinal, existe uma assinatura eletrônica do advogado, que assume a autoria pelos termos da peça e qualquer responsabilidade disso advinda.

A filosofia do papel vale para o processo físico. Novas realidades exigem novas perspectivas, um novo olhar.

Existe grave equívoco em reputar inexistente o ato processual carente de “dupla assinatura”. É que nenhum ato jurídico precisa ser duplamente assinado pela mesma pessoa. Se a petição é de papel, a assinatura é feita com tinta; se a petição é eletrônica, a assinatura possui a mesma natureza. A identificação do subscritor é o quanto basta, e nada mais.

Por fim, e ainda sob uma perspectiva crítica, impõe-se dizer que o formalismo é importantíssimo para o processo, desde que exista em função de valores consagrados constitucionalmente. Aqui, no caso, o formalismo é excessivo. Nada o justifica. Fere o direito fundamental ao contraditório, ao devido processo justo e à inafastabilidade do controle jurisdicional.

Como se disse, somente a vontade de se criar uma jurisprudência defensiva e a filosofia onipresente do processo físico justificam este entendimento.

Ticiano Alves e Silva

Tags: Filosofia do papel processo eletrônico dupla assinatura jurisprudência defensivastj assinatura digital

(http://dialogosconstitucionais.tumblr.com/post/40344435727/quando-a-filosofia-do-papel-e-aplicada-ao-processo-eletr).