A democracia e o eleitor tutelado pelo Poder Judiciário (Néviton Guedes)

Postagem no Abertura Mundo Jurídico em 27/ago/2018...

A democracia e o eleitor tutelado pelo Poder Judiciário

27 de agosto de 2018, 17h49

Por Néviton Guedes

Tudo indica, segundo os especialistas do Direito Eleitoral, que estamos mais uma vez diante de uma eleição em que o resultado será muito mais consequência de decisões dos tribunais do que, propriamente, de uma escolha dos eleitores. Ruim para a democracia e nada bom para o Judiciário.

A Justiça hoje ocupa quase todo o processo político: desde a condenação em ações penais e de improbidade, que implicam a inelegibilidade dos candidatos; passando pelo deferimento, ou indeferimento, de candidaturas pelos motivos mais prosaicos (como simples decisão de órgãos de categorias profissionais); até imiscuir-se na natureza e qualidade daquilo que pode ou não ser dito pelos candidatos na propaganda eleitoral. Além disso, terminado o pleito, segue-se ainda um longo período em que não se pode ter como certo o resultado das eleições, mesmo depois da certificação, diplomação e posse dos eleitos (acabamos de ver o estado do Tocantins realizar eleições a menos de um ano para o fim do mandato do governador originalmente eleito). Se não fosse o bastante, os juízes ainda podem interferir no próprio conteúdo dos mandatos, invalidando as escolhas feitas pelos eleitos (anulando ou modificando o conteúdo das leis, impondo políticas públicas, cassando nomeações etc).

De qualquer sorte, muito embora ninguém possa seriamente negar o fato de que, no Brasil, houve uma judicialização excessiva da vida política nacional, nada parece indicar que haverá, no horizonte próximo, um ponto de recuo, ou mesmo de inflexão, no incremento da interferência judicial nas deliberações de natureza exclusivamente política. De forma geral, o brasileiro está, sinceramente, convencido de que todos os seus problemas serão melhor resolvidos pelo Judiciário do que por ele próprio; desde pequenas questões, que deveriam ser solucionadas com uma boa convivência e respeito entre vizinhos, até matérias de maior envergadura e abrangência, como são as questões de natureza essencialmente econômica ou política, que, na maior parte dos países sérios, dificilmente são confiadas à discrição de magistrados, pois raramente podem ser submetidas a critérios puramente jurídicos.

Nas sociedades antigas e medievais, era comum e mesmo aceitável, pela simplicidade da organização social, a confusão de esferas de atuação e de decisão humana, de tal modo que questões jurídicas, econômicas, religiosas e políticas eram, de regra, concebidas, estruturadas e decididas pelos mesmos critérios e, em muitos casos, pelas mesmas autoridades, que concentravam o poder político, jurídico e, não raro, o poder eclesiástico.

Em sociedades avançadas e complexas, contudo, em razão do processo de diferenciação funcional que acompanhou e se seguiu à história de libertação da consciência e do agir humano, alguma coisa deixou de pertencer a uma esfera concentrada de poder e decisão, ou seja, algo passou a ser resolvido no âmbito de subsistemas sociais altamente especializados (economia, direito, política, ética, arte, família e saber), preservando-se, pois, um grau adequado de autonomia às operações de cada esfera de atuação humana.

No Brasil, contudo, tudo indica que estamos a experimentar um passo atrás. Não falta quem queira atribuir a instituições do Estado, como tribunais e até mesmo à polícia e às forças armadas, o poder de decidir matérias de cunho econômico, social, artístico, moral, acadêmico e também — e principalmente — político. É como se o direito devesse (re)colonizar os demais subsistemas. De fato, vai-se tornando comum assistirmos ao retorno da polícia, agora acompanhada do MP e suportada por juízes, ao recinto de museus, universidades, partidos e organizações sindicais, tudo legitimado, evidentemente, pela boa intenção de apenas fazer cumprir as leis do país.

No caso da política, não obstante o caráter peremptório e mesmo apodíctico do parágrafo único do artigo 1º da Constituição[1], a impressão que se tem é que há uma parte considerável da sociedade brasileira, especialmente da sua autoproclamada elite, que, honestamente, acredita que algumas escolhas essencialmente político-eleitorais, em nossa democracia, deveriam ser excluídas da decisão popular; não por acaso, exatamente, as escolhas que desafiam as suas expectativas. Nada mais humano do que está plenamente de acordo apenas com suas conveniências.

De partida, entretanto, uma constatação óbvia: ninguém é um democrata apenas por aceitar o resultado das urnas que atende à sua própria perspectiva. Aqui, o verdadeiro teste da democracia é quando se aceita como legítimo o resultado não desejado.

Como qualquer saber, é discutível que alguém possa dizer que conhece a essência da democracia se não está disposto a vivenciá-la. A propósito, num maravilho pequeno livro, Martin Heidegger questionava-se se é possível alguém conhecer a essência da verdade sem ser verdadeiro. Da mesma forma, perguntava-se o grande filósofo se existe algum sentido em fazer “considerações profundas sobre a honra, elaborar com cuidado o conceito geral de honra — e, ao mesmo tempo, ser de todo sem honra e agir desonradamente”[2]. Também quanto ao conceito de democracia, pode-se e até mesmo deve-se questionar com Heidegger se “não será um esforço altamente insidioso: meditar sobre a essência das coisas, pensando correr atrás de conceitos — e se esquivar às coisas elas mesmas”[3]?

Democracia como mero conceito não passa de utopia, ou talvez mesmo distopia. Em síntese, pura literatura; e, provavelmente, de baixa qualidade.

Antonin Scalia lembrava aos senadores norte-americanos (ver aqui) que o que faz dos Estados Unidos um país livre, isto é, uma democracia, não é fato de terem um catálogo de direitos e garantias constitucionais (liberdade de expressão, liberdade de imprensa, proibição de investigar, prender ou confiscar sem motivação razoável etc.), pois, advertia o grande magistrado, toda “república de banana” e todo ditador que se perpetua no poder também concretizam os seus abusos contra a Constituição, contra a democracia e contra o povo, suportados hipocritamente em um catálogos de direitos fundamentais (“Every banana republic in the world has a bill of rights. Every president-for-life has a bill of rights”). Na verdade, o rol de direitos fundamentais de alguns dos mais autoritários e totalitários governos da história recente, admitia Scalia, eram e são muito melhores do que o catálogo de direitos da Constituição norte-americana. Contudo, segundo esse excepcional juiz conservador, falecido recentemente, todos esses direitos são apenas “palavras no papel” (Constituição formal), quando não são vividos, respeitados e experimentados por governantes e governados (Constituição real).

Em síntese, de nada valerão os direitos fundamentais, numa democracia, se sua específica estrutura de governo não for respeitada. As constituições modernas assentam-se, sobretudo, em dois pilares: de um lado, uma estrutura democrática do governo e do Estado (separação de poderes, voto livre, igual e direto, controle, pesos e contrapesos); de outro, os direitos e garantias fundamentais. Não se afirma um sem o outro.

O Poder Judiciário, ou qualquer outra esfera de poder, sem submissão a essa estrutura de controle, sem submissão à vontade democrática do povo (Constituição, artigo 1º, parágrafo único), sem submissão ao regime de separação de poderes, converte-se apenas em mais uma manifestação de poder aristocrático, em que poucos indivíduos, normamente, assentados em boas razões (vocação divina, preparo intelectual, espírito da história etc etc etc), conferem-se o poder de decidir pela maioria.

Na verdade, como a história tem demonstrado, decisões políticas tomadas por indivíduos que se julgam excepcionalmente selecionados (aristocracia), ao fim e ao cabo, não passam de decisões governadas pelo critério mais antigo e importante de qualquer escolha política, que são os nossos próprios interesses. A grande diferença em relação à decisão política tomada numa democracia, pelo menos a única visível e demonstrável, é que a decisão aristocrática (seja de juízes, de dirigentes de algum partido, ou de um grupo de sábios), concretamente, representa a visão e os interesses de um grupo bem mais reduzido de pessoas. Na decisão democrática, diversamente, num comércio livre de ideias, pelo menos, tem-se a possibilidade de congregar e considerar um universo maior de vontades, interesses e visões de mundo. Essa a grande força da democracia (na política) e do mercado (na economia).

De outro lado, como tenho insistido em palestras e artigos (ver aqui), a desconfiança que as autoproclamadas elites (intelectuais, econômicas, morais) manifestam em relação ao eleitor comum sequer é nova, pois se insere numa vetusta tradição em que se busca contrapor as supostas misérias da democracia, na qual prepondera o cidadão comum, às supostas qualidades da aristocracia (que pode ser o partido único dos países socialistas, ou, no caso brasileiro, como muitos acreditam, o Poder Judiciário), aristocracia sempre tida por bem informada, detentora da verdade e de qualidades extraordinárias. O problema é que os fatos, sempre teimosos, não se revelam assim como planejado. Nada justifica a crença em regimes aristocráticos e muito menos a descrença no eleitor e, respectivamente, nas qualidades da democracia.

Segundo Ulrich Preuβ, a superioridade normativa da democracia sobre as outras formas de poder assenta-se precisamente na ideia de que o domínio apenas pode ser considerado legítimo quando ele está a serviço da vontade daqueles que são dominados, sendo por eles, direta ou indiretamente, exercido[4]. A ideia básica de que é possível compatibilizar liberdade e domínio é apenas constitutiva e característica da singularidade do modelo de domínio democrático. Outras concepções de domínio, é certo, fazem variadas promessas de salvação e com isso fundamentam a necessidade da mais profunda subordinação do indivíduo às exigências daquele plano de salvação — mas só a democracia é um modelo de autodomínio dos seres humanos. Essa qualidade única, contudo, faz da democracia suscetível, é certo, em modo muito específico, às fraquezas da natureza humana[5].

Outras formas de poder (teocracia, monarquia, aristocracia, ditadura) prometem exercer o domínio através de indivíduos especialmente qualificados (santos, homens ungidos por Deus, guerreiros, sábios e outros indivíduos com qualidades da mesma extraordinária estatura). A democracia não. Ela se contenta e promete exercer o poder através do “ordinary man”, ou seja, seu funcionamento baseia-se na intelectualidade e na moral do homem comum, ou no dizer, de Ulrich Preuβ, a democracia, diversamente dos demais sistemas de domínio, sustenta humildemente o seu funcionamento na mediocridade do ser humano, ou seja, no eleitor comum (Durchschnittlichkeit der menschen)[6].

Portanto, como na democracia o funcionamento do poder não se assenta, de saída, em nenhuma espécie de super-homem, de qualidades excepcionais, muitos críticos acreditam que, desconsiderando-se o acaso ou a sorte, apenas por uma conformação institucional extremamente hábil é que se poderá esperar que o poder acabe exercido por pessoas especialmente qualificadas. Entretanto, como se sabe, a queixa que se ouve de regra sobre um suposto fracasso da democracia funda-se basicamente na suspeita de que até agora não se conseguiu encontrar um sistema eleitoral ou mecanismo seguro de ordem a garantir que o domínio democrático traga para o exercício do poder as pessoas mais qualificadas. Mas será que essa suspeita corresponde aos fatos? Será mesmo que a democracia falha onde os demais regimes se mostram vitoriosos? Provavelmente, não!

O que se vê em toda parte, adverte Karl Popper, é que, na sua modéstia, de não prometer mais do que o exercício do poder pelo homem comum, a democracia vai se revelando muito melhor sucedida do que todos os demais sistemas, que trazem como promessa governantes extraordinariamente bem preparados. Com efeito, basta um olhar superficial pela realidade para se constatar que os países democráticos lograram trazer muito mais benefícios e felicidade aos seus povos do que as nações governadas por homens de qualidades muito especiais.

Como se sabe, os regimes totalitários e autocráticos e ditaduras de todos os tipos, mascarando-se ou não como regimes democráticos, não têm pejo em anunciar a certeza de que o governo é ali exercido pelos melhores, ao incrível fundamento de que o seu sistema de poder assenta-se em mecanismos de filtros e controles especialmente bem dispostos (que podem envolver até a manifestação de Deus, como no caso das monarquias absolutas que se autolegitimavam num sistema de sucessão hereditária certificada por uma suposta escolha divina).

A democracia, ao contrário, pressupõe a humildade de confiar o poder, como já se disse, à sua excelência, o eleitor, ou seja, ao cidadão comum. Nela, certamente, todos também têm a expectativa de que, ao final, o poder seja entregue aos melhores capacitados na sociedade, mas isso não é o fundamental para que a escolha seja considerada funcional no regime democrático. O que importa é que, disputando-se as eleições com máximo de igualdade e liberdade, os cidadãos, os homens comuns, em sua maioria, tenham a palavra final.

Aqueles que buscam e esperam, com a institucionalização de filtros e controles cada vez mais sofisticados, a segurança de que a democracia ou qualquer outro regime possa oferecer a certeza dos melhores, desconhecem a natureza das instituições humanas.

Mais uma vez Karl Popper: nenhuma instituição humana pode pretender a perfeição do governo das coisas e dos homens. Ninguém o conseguiu: nem o partido único do regime burocrático — socialista, nem o Reich dos mil anos de Hitler nem o rei filósofo de Platão. Suspeito que o Poder Judiciário, no Brasil, se aceitar a triste tarefa de substituir-se à inteligência e à vontade do cidadão comum, também não o conseguirá.

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[1] “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

[2] Heidegger, Martin. Ser e Verdade: a questão fundamental da filosofia; da essência da verdade. Tradução: Emmanuel Carneiro Leão; revisão da tradução: Renato Kirchner, Petrópolis: Vozes, 2ª Ed., 2012, p. 97.

[3] Heidegger, Martin. Ser e Verdade: a questão fundamental da filosofia; da essência da verdade, 2012, p. 97.

[4] Ulrich Preuβ. Die Bedeutung kognitiver und moralischer Lernfähigkeit für Demokratie, in Demokratisierung der Demokratie. Frankfurt: Campus Verlag, 2003, p. 259 ss.

[5] Ulrich Preuβ. Die Bedeutung kognitiver und moralischer Lernfähigkeit für Demokratie, ibdem.

[6] Ulrich Preuβ. Die Bedeutung kognitiver und moralischer Lernfähigkeit für Demokratie, p. 260.

Néviton Guedes é desembargador federal do TRF-1, doutor em Direito pela Universidade de Coimbra e professor no UniCEUB.

Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2018, 17h49

Original disponível em: (https://www.conjur.com.br/2018-ago-27/constituicao-poder-democracia-eleitor-tutelado-judiciario?utm_source=dlvr.it&utm_medium=twitter). Acesso em 27/ago/2018.

A Constituição e a defesa de seu texto original (Néviton Guedes)

Colunas

1janeiro2013

CONSTITUIÇÃO E PODER

A Constituição e a defesa de seu texto original

Por Néviton Guedes

Morreu, no último dia 19 de dezembro, Robert Bork, um dos mais conhecidos juristas conservadores norte-americanos, que, além de professor em Yale e juiz federal, exerceu, no governo Nixon, o cargo de advogado-geral e de procurador-geral dos Estados Unidos da América. Bork acabou consagrado como um dos maiores defensores do Originalismo, doutrina que prega a tese de que o texto da Constituição norte-americana deve ser interpretado da forma mais restrita possível, isto é, de acordo com a restrita vontade dos homens (framers) que se reuniram para produzir a Constituição de 1787 .

Não é simples a análise do chamado Originalismo. Apesar de seu mais do que evidente conservadorismo, é inegável o vetor democrático que o inspira. Entre outras razões para seu originalismo, Bork acreditava que essa era a única hermenêutica capaz de salvar as cortes norte-americanas da sua “dificuldade contramajoritária”, pois só interpretando a Constituição à luz da vontade original dos “pais fundadores” é que os tribunais poderiam justificar o poder de anular os atos dos demais Poderes.

De qualquer forma, não foi à toa, pois, que Bork sofreu desde sempre a mais ampla oposição dos setores liberais da sociedade norte-americana. Para além de outras inusitadas consequências — aos nossos olhos e segundo os liberais norte-americanos —, a forma como Bork entendia dever interpretar o texto constitucional impunha negar a existência na Constituição de seu país de uma série de direitos fundamentais, entre os quais, o direito à privacidade e o direito ao aborto. De fato, tendo sido gerada no Século XVIII, como se sabe, a Constituição norte-americana não veicula “expressamente” em seu texto vários direitos posteriormente reconhecidos pela Suprema Corte.

Logicamente, se o Originalismo fosse apenas isso, não provocaria tantas dificuldades aos seus opositores nem teria vida muita longa. As sutilezas do pensamento originalista estão situadas sobretudo nas suas consequências e, especialmente, nos seguintes pontos: (1) em primeiro lugar, o Originalismo, ao contrário do que seríamos levados a crer, confere maior espaço de atuação aos demais Poderes e, em alguma medida, à própria sociedade, do que os chamados “interpretativistas”, precisamente, porque, e esse é o segundo ponto, (2) nega ao Judiciário, especialmente, à Suprema Corte, quaisquer poderes, ou competências que não estejam, expressa e especificamente, estipulados na vontade original dos autores da Constituição.

Assim, por exemplo, como a Constituição norte-americana não prevê “expressamente” o direito ao aborto nem o direito à privacidade como base ao direito de abortar, fatalmente Robert Bork teria votado contra Roe vs. Wade, quando a Suprema Corte norte-americana vetou o direito de os Estados-Membros criarem leis que criminalizassem o aborto — pelo menos de forma absoluta —, baseando-se, para tanto, precisamente no direito à privacidade da mulher, um direito que, como se disse, não está “expressamente” disposto no texto produzidos pelos framers. O que Bork e muitos dos originalistas diriam é que, simplesmente, não estando previsto de forma expressa na Constituição — o direito ao aborto ou à privacidade como base para abortar —, nada impediria o Legislador de criar leis criminalizando o aborto, como fizera o Texas na lei invalidada em Roe vs. Wade.

Veja, no exemplo, que a sutileza está em que o Originalismo não impediria que os Estados-Membros possam, por meio de seus legisladores, editar leis a favor ou contra o aborto, uma vez que esse direito não estava previsto nem vetado na Constituição.

A profundidade e a extensão dos poderes da Suprema Corte estariam, entretanto, limitadas ao que “expressamente” (originariamente) disposto pela vontade dos homens que, em 1787, promulgaram a Constituição americana. Não há, segundo esse modo de ver, uma “Constituição viva” a ser interpretada (e reinventada) de acordo os novos tempos ou com as aspirações da sociedade contemporânea (living constitution theory). Não é que a Constituição e as leis não possam mudar, mas apenas que essa mudança deveria ser capitaneada pelos agentes políticos, os agentes eleitos pelo povo, não pelo Judiciário. Não havendo expressa vedação ou prescrição no texto constitucional, nada impediria o Legislador de conferir um novo direito ou impor uma nova proibição mediante lei, que, por sua vez, não poderia ser censurada pela Suprema Corte.

Ressalta, nesse modo de ver, um Judiciário menos atuante e, portanto, mais passivo, com maior liberdade para o legislador e, de alguma forma, para a própria sociedade. Contudo, não se pode negar, o Originalismo — com sua teoria de interpretação constitucional — faria os Estados Unidos regressarem, sensivelmente, a décadas e mesmo séculos no que tange a alguns direitos fundamentais e liberdade civis. A Constituição norte-americana, precisamente pela característica sintética de seu texto, vinculado historicamente a uma sociedade do século XVIII — branca, masculina, protestante e de pequenos proprietários e comerciantes —, não teria muito que dizer ao seu povo, nos dias atuais, não fosse a atuação proeminente de sua Suprema Corte, especialmente, nos últimos 70 anos.

Não por outra razão, Robert Bork protagonizou o caso mais rumoroso de rejeição a uma indicação presidencial para Suprema Corte. Seu nome (Bork) chegou mesmo a gerar um neologismo no inglês norte-americano (to bork) para designar a atuação que se promove contra candidatos que, à semelhança de Robert Bork, revelando indiscutíveis qualidades acadêmicas e jurídicas — isso foi posto fora de dúvida por seus inimigos —, devam ser rejeitados, porém, por sua visão ideológica, política e teórica sobre a sociedade e o Direito.

Como diria, dias depois de sua morte, um dos maiores oponentes de sua indicação para a Suprema Corte, o New York Times, a sua rejeição foi ainda mais rara, precisamente, porque não se baseou em suas qualificações profissionais (jurídicas ou intelectuais), mas sim por seu temperamento e por conta da filosofia do Direito que ele defendeu até o fim com invejável elegância e honestidade (“and rarer still for that rejection to be based not on qualifications but on judicial philosophy and temperament”).

Não obstante as flagrantes deficiências do Originalismo, por querer, no caso norte-americano, impor a uma das mais modernas sociedades de nossos tempos uma visão de mundo que já não existe — os problemas enfrentados pelos pais fundadores da Constituição norte-americana, em 1787, obviamente, foram quase que integralmente substituídos por novos problemas, por eles sequer imaginados —, deve-se anotar em seu favor — tanto de Robert Bork quanto do representante mais proeminente do Originalismo na Suprema Corte: Antonin Scalia — um respeito quase religioso pela Constituição.

De fato, se os originalistas não andam bem ao se agarrarem incondicionalmente a um texto constitucional do Século XVIII, cumprem, contudo, a enorme tarefa de não deixar que a sociedade norte-americana esqueça e, assim, se distancie em demasia do texto original de sua Constituição. Como os originalistas, apesar de minoria, fazem um barulho ensurdecedor, os americanos não têm como saber a falta que fariam caso deixassem de existir.

Nós brasileiros, por exemplo, além do ativismo judicial, como se sabe, entramos sem pejo na era da “mutação constitucional” — que significa, em suma, mudar o sentido do que disposto da Constituição, sem mudar o seu texto, sob a alegação de ajustá-la aos novos tempos —, e o fazemos com maior vontade do que os norte-americanos. Contudo, diversamente, apesar de termos um texto constitucional moderno e analítico, em que a vontade do constituinte originário foi, em muitos casos, veiculada em normas de conteúdo específico e até definitivo (regras), não podemos ter certeza de que, se preciso, teremos algum “originalista”, muito menos com coragem suficiente para defender o seu conteúdo original (da Constituição) ao preço, como fez Robert Bork, de uma indicação para a Suprema Corte. 

Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 1º de janeiro de 2013.

(http://www.conjur.com.br/2013-jan-01/constituicao-poder-constituicao-defesa-texto-original). 

O juiz entre o ativismo judicial e a autocontenção (Néviton Guedes)

Colunas

23julho2012

CONSTITUIÇÃO E PODER

O juiz entre o ativismo judicial e a autocontenção

Por Néviton Guedes

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A vida do grande Oliver Wendell Holmes (Jr.)[1] foi sem dúvida uma vida de limitações. Nisso, segundo sua própria avaliação, estaria tanto a razão de sua extraordinária longevidade como o segredo de seu incrível sucesso como jurista. Holmes, como sabemos, viveu mais de 90 anos e, depois de uma célebre carreira na Harvard Law School e após servir três décadas na Suprema Corte, morreu como um dos mais festejados juristas norte-americanos[2].

Em março de 1931, por ocasião dos seus 90 anos, questionado por um jornalista sobre o segredo de uma vida tão longa e de uma fama tão duradoura, já então aclamado como um dos maiores juristas de todos os tempos, Holmes teria respondido com o que muitos consideram a divisa do homem prudente: “Jovem, o segredo do meu sucesso é que muito cedo eu descobri que eu não era Deus[3]!”.

Poderá, contudo, surpreender a muitos que o homem que entusiasmara o mundo com a ideia de que a vida do direito dependia muito mais da experiência dos juízes do que de uma lógica formal, voltando-se contra um legalismo que pretendia aprisionar o direito à letra fria da lei, tenha se caracterizado também por uma intransigente defesa de que a prática do Direito só poderia ser bem exercida com boa dose de autocontenção por parte dos juízes.

No caso Lochner vs. New York, uma das decisões mais controvertidas decisões da Suprema Corte, Holmes, dissentindo da maioria, acusou o Tribunal de ativismo judicial, exatamente, por interferir no poder do legislador de regular a economia, já que a maioria fundamentara sua decisão na ideia de liberdade de contratar, que não estava expressamente prevista na cláusula do due process contida na Décima Quarta Emenda, texto constitucional que serviu de base para a decisão.

Como se sabe, Lochner acabou se transformando em marco do ativismo judicial norte-americano, tendo o Tribunal declarado inválida uma lei de Nova York que limitava a 60 horas a jornada de trabalho que os padeiros poderiam cumprir semanalmente. Holmes chamou a atenção da Corte para o fato de que a Décima Quarta Emenda não impedia que o legislador impusesse determinadas limitações à atividade econômica e à liberdade de contratar, já que, segundo seu entendimento, “a Constituição não se destina a incorporar uma teoria econômica em especial, seja do paternalismo e da relação orgânica do cidadão com o Estado, seja de laissez faire”. Lochner também inaugurou uma das fases mais conservadoras da Justiça americana, demonstrando que o ativismo judicial não tem cor ideológica: presta-se a desígnios tanto da esquerda libertária como da direita mais empedernida.

Numa das mais conhecidas anedotas que surgiram em torno da lenda em que se transformara, conta-se que Holmes, comprovando seu apego à autocontenção judicial (judicial self-restraint), cansado da retórica de um jovem bacharel, que insistia em que a Corte desconsiderasse o que expressamente dispunha a lei e “fizesse justiça”, teria interrompido a oratória do inexperiente jurista para adverti-lo de que estava num tribunal onde se aplicava o direito, e não onde se “fazia justiça”: “Meu jovem, este é um tribunal de direito, não uma corte de justiça”[4]. De fato, Richard Posner confirma que o insuspeito Holmes, defensor da ideia de uma interpretação mais flexível da Constituição norte-americana, no que ele mesmo designou de “Constituição viva” (living Constitution), para que se pudesse atender às exigências da evolução histórica da sociedade, paradoxalmente, caracterizou-se por uma acentuada ênfase na autocontenção da atuação do Poder Judiciário (judicial restraint)[5].

Aliás, não era a primeira vez que o ativismo judicial confrontaria críticas nascidas entre alguns dos mais celebrados juristas. John Marshall, para muitos, aquele que inaugurou, em Marbury vs. Madison, o ativismo judicial norte-americano[6], ao firmar a possibilidade de controle de constitucionalidade das leis, como se sabe, não previsto expressamente no texto constitucional de seu país, expressava, já em 1824, em Osborn v. Bank of the United States, o seu mais intenso repúdio às consequências do ativismo judicial. Asseverou textualmente que “os tribunais são meros instrumentos da lei” e, na sua atividade, não podem ter vontade própria: “O Poder Judiciário nunca pode ser exercido com o propósito de dar efetividade à vontade do magistrado; (mas) sempre com a finalidade de realizar a vontade da legislatura, ou, em outras palavras, a vontade da lei”[7].

Obviamente, ninguém prega o retorno – hoje de todo impossível e já repugnante aos olhos de Oliver Holmes - a um legalismo formalista que reconhecia ao magistrado o papel absolutamente subalterno e despresível de simples “boca da lei” (la bouche de la loi). O problema surge, contudo, quando a pretexto de realização maior da Justiça e de desígnios e valores sociais mais elevados, confere-se ao magistrado, e mesmo dele se exige, o poder de substituir a vontade política e a expressão de justiça do legislador – concretizada na lei - pela expressão política e a vontade de justiça do próprio juiz.

Também é certo que a maior relevância política e protagonismo social que o Poder Judiciário vem adquirindo em todos os países democráticos não reflete mera opção dos atores envolvidos, revelando antes causas bem mais profundas. É o caso da expressiva transformação que se tem verificado no relacionamento entre a sociedade e o Estado, por exemplo. O rápido crescimento das políticas de bem-estar (welfare policies) nas sociedades contemporâneas leva necessariamente a uma ampliação do âmbito de atuação dos tribunais, conferindo-lhes tarefas tradicionalmente não compreendidas como adequadas à função jurisdicional[8].

Essa ampliação heterodoxa das funções dos magistrados, entretanto, além das restrições de ordem estritamente jurídico-constitucional, encontra (ou deveria encontrar) limites de ordem funcional, pois nenhum sistema pode sobreviver a uma tão intensa indeterminação (aleatoriedade) de suas tarefas e funções. A indistinção funcional das decisões judiciárias faz com que o direito tenha que pagar o alto preço de não cumprir a sua principal função social, que é a de estabilizar normativamente as expectativas humanas.

A diferenciação funcional do direito, destacando-o dos outros subsistemas sociais (exemplos: moral, economia e política), é uma das maiores conquistas modernas das democracias ocidentais, pois foi ela que permitiu aos cidadãos saber o que esperar do Estado e o que o Estado deles poderia exigir. No dizer de Niklas Luhmann, o direito tem a (relevantíssima) função de estabilizar normativamente as expectativas humanas e, numa sociedade cada vez mais complexa, caracterizada por um crescimento desorganizado (indeterminado) dessas expectativas, essa função só será adequadamente alcançada por meio de uma seleção (normativa) de tais expectativas[9].

Quando órgãos judiciários, contudo, passam a atender (expressa ou veladamente), com regularidade, expectativas sociais não selecionadas normativamente pelo direito, como são o caso de exigências essencialmente políticas, econômicas ou morais, estar-se-á esgarçando a diferenciação funcional do direito, que permitiu às democracias ocidentais uma de suas mais importantes conquistas: a previsibilidade na ação do Estado e da própria sociedade. A previsibilidade de suas decisões, além de virtude que legitima o afazer judiciário, é um de seus principais escopos. Se bem observarmos, toda a estrutura e a conformação do agir judiciário (vinculação substancial e formal do juiz à lei e à jurisprudência, a eficácia preclusiva da coisa julgada e o dever de fundamentação) voltam-se precipuamente à garantia de previsibilidade de suas decisões.

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A prevalência, nas decisões judiciais, de posições não selecionadas objetivamente pela Lei iludem o sistema jurídico, impedindo-o de estruturar consistentemente as expectativas humanas. A cidadania tem o direito de saber se o que vai ser veiculado numa decisão judicial é a concretização do conteúdo de um expresso de uma norma legal predisposta pelo legislador, ou a posição (política, ou moral) não revelada do magistrado e imposta ex post facto. O direito, ninguém nega, abriga e considera informações (inputs) de ordem moral, política e econômica, mas deve fazê-lo, o máximo possível, de forma seletiva e filtrada pelo próprio código do direito (lícito/ilícito, ou seja, a previsão legal, ou não, da conduta ao final imposta pelo órgão judicial).

Por outro lado, numa democracia, havendo espaço de discricionariedade conferida pela Constituição, são a vontade e a escolha do legislador que – legitimamente exercida – devem prevalecer. Ainda que outras possibilidade de decisão fossem reconhecidas[10]. O Professor Canotilho lembra, aliás, que as Constituições elegem o Poder Legislativo, não o Judiciário, como o concretizador privilegiado da Constituição. Suas decisões, portanto, não podem ser – sem mais – desconsideradas por órgãos do Poder Judiciário.

Muito bem! Não obstante a gravidade do diagnóstico, vários estudos acadêmicos em torno do chamado judicial role (papel, ou função, jurisdicional) vêm denunciando um crescimento no caráter político da atuação dos magistrados, impondo o reconhecimento de que, hoje mais do que nunca, os juízes, para o bem ou para o mal, transformam-se dia após dia em agentes de decisão política (policy-makers)[11].

Entretanto, diante da específica qualidade do afazer judiciário, caracterizado nas democracias ocidentais por uma independência institucional e legal no poder de proferir decisões, essa maior desenvoltura política dos órgãos jurisdicionais acaba por suscitar uma série de graves problemas à vida das democracias, entre os quais, certamente, se destaca a incapacidade do público para lidar com agentes públicos que passam a tomar decisões políticas sem que, entretanto, estejam submetidos a um regime de “political accountability” (responsabilização política). De fato, na clássica conformação do poder judiciário, a independência dos juízes na tomada de decisões funda-se em garantias institucionais e constitucionais que visam assegurar, precisamente, aos magistrados imparcialidade entre os litigantes, mas sob uma estrita vinculação, formal e substancial, à lei.

Os regimes democráticos tranquilizam-se, pois, com a ideia clássica de que os seus juízes, não obstante independentes, tomam decisões que estão fundadas em leis abstratas e gerais para todos, além de terem sido previamente editadas por um legislador legitimamente escolhido pelo cidadão. Essa clássica compreensão das funções judiciais, como se sabe, restou bem caracterizada na tradição francesa, com o ideal de que os juízes, em suas funções, apenas verbalizariam o que já previamente disposto em leis abstratas e gerais. Por isso mesmo não passariam de mera voz, ou boca da lei, pois, a repetir o que previamente disposto pelo legislador[12].

A possibilidade de os juízes tomarem decisões de caráter acentuadamente político, fundadas em alguma ideia vaga de justiça, isto é, decisões não predispostas em abstrato em normas jurídicas, não se mostra compatível, funcionalmente, com um sistema de governo (a democracia) que se baseia, essencialmente, na responsabilização e confirmação política periódicas daqueles cujo poder e ofício consiste precisamente em impor obrigações e direitos antes não previstos em lei – atividade reservada essencialmente ao ramo político do Estado. Ainda que não se possa negar que, em suas causas, o fenômeno da politização da função judiciária é de difícil diagnóstico, o fato é que são poucos os que, hoje, se mostram dispostos a seriamente negar a sua existência.

O direito sempre esteve submetido a decisões de caráter político, econômico ou moral. Contudo, essa influência de outros subsistemas sociais – como a política, a economia ou a moral - deveria ser imposta ao direito por decisões políticas tomadas e filtradas pelo legislador, em momento, portanto, anterior à decisão (jurídica) imposta pelo juiz ao caso concreto. Superada a fase de tomada de decisão propriamente política, o direito deveria, se o sistema revelasse consistência funcional, ter a capacidade de filtrar as informações externas do seu meio-ambiente, enclausurando-se por meio de seu código próprio (lícito/ilícito) mediante uma forma própria e institucionalizada de tomar decisões.

Portanto, a partir da existência da lei, as informações jurídicas, econômicas ou morais apenas deveriam ingressar no universo jurídico segundo suas próprias condições, isto é, segundo as condições e os limites impostos pelo próprio direito. Na existência de lei expressa, um juiz não poderia considerar um dado econômico, político ou moral, fora dos limites e dos pressupostos que são impostos pela seleção promovida pela próprio direito. Essa seleção é tanto substantiva como processual.

A processualização do direito e a abstração inerente à norma jurídica têm como função, precisamente, retirar dos órgãos jurisdicionais a perigosa tentação de responder a cada demanda judicial com uma decisão diferente e casuística e, ipso facto, irracional.

Já a procedimentalização do direito e a presença de pautas substantivas de decisão deveriam proteger o cidadão contra a possibilidade de obrigações essencialmente injustas, precisamente, porque e quando conformando imposições estatais ex post facto, isto é, normas e regras de condutas que não existiam à época em que as pessoas, à falta de proibição, legitimamente decidiram agir de outra maneira.

Thomas Reed Powell, afamado jurista norte-americano, professor de Harvard e Columbia, percebeu essa dificultosa mas inerente necessidade de o direito analisar os problemas humanos concretos de forma abstrata, ao afirmar que alguém só pode dizer que está pensando juridicamente quando, num determinado momento, consegue pensar em uma coisa (o direito), inextricavelmente ligado a outra (p. ex., à realidade política, moral, econômica etc) sem pensar nessa outra[13]. Em síntese, se quer tomar uma decisão jurídica, e não política, ou moral, o juiz não pode fugir a um momento de abstração jurídica em que o caso trazido à sua consideração será tratado de forma geral e abstrata, e não sob a tentação de uma decisão casuística, em que o seu juízo pessoal de compaixão/punição, ou o desejo incerto de salvação pessoal ou coletiva, por exemplo, tome o lugar de uma decisão jurídica predisposta pelo legislador.

Com o mesmo propósito de afirmar a necessidade de o Juiz não se submeter ao desejo profundamente humano de impor a sua justiça, a sua visão política e a sua moral pessoal em prejuízo da justiça, do juízo político e da moral objetivamente conformados na lei, Antonin Scalia, para muitos, a maior inteligência da atual composição da Suprema Corte norte-americana, não obstante seu conservadorismo, em palestra proferida na Chapman Law School, em Agosto de 2005, com graça e ironia, fazia a seguinte advertência aos magistrados:

se você pretende ser um juiz bom e confiável, você tem de resignar-se com o fato de que você nem sempre irá gostar das conclusões que você encontrará (na lei). Se você gostar o tempo todo (de suas conclusões), você provavelmente está fazendo algo errado[14].

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Para o nosso próprio infortúnio, temos que concordar com outro célebre conservador norte-americano, magistrado e antigo professor de Yale, Robert H. Bork, ao afirmar que contemporaneamente tanto o Poder Judiciário como as faculdades de direito vêm lutando e sofrendo com a tentação da política[15].

Professores, alunos e operadores de direito, em geral, têm sido tentados e, em alguns casos, sucumbiram à ideia de que nada mais tem importância do que os resultados, moral ou politicamente, desejáveis. Nessas circunstâncias, a esfera política invariavelmente tenta dominar e subverter uma resposta mais técnica e própria ao direito, capturando e usando os seus espaços para os próprios e específicos fins.

No direito, o momento da tentação da política, segundo R. Bork, é o momento da escolha, quando o operador do direito percebe que o seu ponto de vista de justiça, ou de moral, pessoalmente imperativo, não foi total ou suficientemente abrigado pela lei, ou em algum dispositivo da Constituição. Ele tem de escolher então entre sua versão de justiça e sua vinculação à norma de direito. Aqui, não é raro, o desejo de justiça, cuja natureza lhe parece tão óbvia, mostra-se muito mais concreto e convincente, enquanto o dispositivo da lei parece tão árido e abstrato, fazendo da abstinência à política um conselho insatisfatório[16].

Quando a posição da política ou da moral pessoal do julgador prevalece, deixando em segundo plano o direito legitimamente disposto pelo legislador, o que floresce, de regra, não é a justiça do caso concreto, mas injusta aleatoriedade e indeterminação na atuação do direito. Põe-se por terra a máxima proposição de justiça dos tempos modernos que é, precisamente, a convicção democrática de que qualquer e todo cidadão encontrará no magistrado a determinação de prestar a mesma resposta que, em situação semelhante, lhe teria prestado outro magistrado (equal under the Law). O magistrado, certamente bem intencionado, flerta com a justiça do caso concreto, mas acaba dormindo com a aleatoriedade de decisões impostas ex post facto, casuísticas, não generalizáveis e quase sempre não isonômicas. Como se vê, em tais situações, perde-se muito em segurança jurídica e não se sabe bem exatamente o que se ganha em justiça.

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[1] Nascido Oliver Wendel Holmes Jr., depois da morte do seu pai, médico e intelectual brilhante, o filho passaria a ser conhecido como Oliver Wendell Holmes sem o “Jr”, que apenas continuaria a ser utilizado para distingui-lo do pai.

[2] Em The Essential Holmes, Richard Posner afirma que Holmes foi a mais ilustre figura na história do direito americano. Mais do que isso Posner avalia que, numa extensão não corretamente avaliada, Holmes seria uma grande figura na história cultural e intelectual dos Estados Unidos em geral (The Essential Holmes, Chicago e Londres: The University of Chicago Press, 1992, p. IX).

[3] No original: Young man, the secret of my success is that an early age I discovered that I was not God.

[4] No original: This is a court of law, young man, not a court of justice.

[5] The Essential Holmes, Chicago e Londres: The University of Chicago Press, 1992, p. XII.

[6] Ver Lawrence Goldstone. The Activist: John Marshall, Marbury v. Madison, and the mith fo judicial review. NY: Walker & Company, 2008.

[7] Osborn v. Bank of the United States, 22 U.S. (9 Wheaton) 738, 866 (1824).

[8]Carlo Guarnieri e Patrizia Pederzoli. The Power of Judges: a comparative study of courts and democracy. New York: Oxford University Press, 2002, p. 4.

[9] Luhmann, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt/Main: Suhrkamp, 1993, 1995, p. 60 e ss. Essa é a versão original (alemã). Para quem possa interessar há também a versão em inglês: Luhmann, Niklas. Law as a social system. New York: Oxford University Press, 2004, ver especialmente p. 152.

[10] Ver o excepcional artigo de Paulo Gustavo Gonet Branco, Em busca de um conceito fugidio – Ativismo Judicial, in As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: Jus Podium, p. 387 e seguintes.

[11] Carlo Guarnieri e Patrizia Pederzoli. The Power of Judges: a comparative study of courts and democracy, p. 5.

[12] Carlo Guarnieri e Patrizia Pederzoli. The Power of Judges: a comparative study of courts and democracy, op. cit., p. 5.

[13] Ver Thurman W. Arnold, Criminal Attempts: The Rise and Fall of an Abstraction, 40 YALE L.J. 53, 58 (1930) (a citação de Thomas Reed Powell é a seguinte: “if you think you can think about something which is attached to something else without thinking without thinking about what it is attached to, then you have what is called a legal mind”). Também referido em elissa Murray, Strange Bedfellows: Criminal Law, Family Law, and the Legal Construction of Intimate Life. 94 Iowa Law Review [2009], 1253-1313.

[14] É a seguinte a citação literal: If you're going to be a good and faithful judge, you have to resign yourself to the fact that you're not always going to like the conclusions you reach. If you like them all the time, you're probably doing something wrong.

[15] Bork, Robert H. The Tempting of America. Versão Kindle, location 215-228.

[16] Bork, Robert. H. The Tempting of America, op cit, location 224.

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Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 23 de julho de 2012.

(http://www.conjur.com.br/2012-jul-23/constituicao-poder-juiz-entre-ativismo-judicial autocontencao).