Postagem 10/jun/2015...
Autor:
Há Uma Só Decisão Correta?
Autor:
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
Quanto
mais se reconhece na função jurisdicional um quê de criativo, em
diferentes graus, mais se torna perigoso afirmar-se que cada caso pode
comportar mais de uma decisão correta.
Claro que as noções de certo e errado são relativas. Sabemos disso.
Entretanto,
isto pode não impedir que numa dada sociedade, em determinada época,
haja noções claras do que seja certo e do que seja errado. Ou é assim,
ou a vida em comum se torna impossível ou muito tumultuada.
Isto
equivale a dizer-se que, se sabe, é claro, que há textos de lei que
podem ser interpretados de diversas maneiras diferentes. Todas corretas:
interpretações possíveis.
Mas, ainda assim, penso que se deve afirmar sem hesitação que cada caso comporta uma só solução.
É
necessário, que se precisem os contornos do sentido em que nos parece
ser verdadeira a afirmação de que a cada conflito corresponde uma única
decisão, que é o que faremos a seguir. Pretendo explicar minhas razões
com muita simplicidade.
Nós, da comunidade
jurídica, parece que achamos sempre terem mais razão aqueles que
escrevem empregando termos não usuais, neologismos da moda, linguagem
difícil, com intermináveis notas de rodapé. E, sobretudo, nenhum
exemplo.
Com este artigo pretendo outra coisa. Vou
usar linguagem simples, dar exemplos. E o texto vai impregnado da
esperança de que seja compreendido e de que desperte interesse e adesão
pelas ideias aqui expressas!
Em que sentido se deve entender que a cada caso deve corresponder uma única decisão tida como correta?
Não se trata de entender que a priori haveria uma decisão "predeterminada" para cada situação de conflito.
Embora
esta expressão - a cada caso corresponde uma única decisão correta -
também tenha este significado, não é este que aqui nos interessa.
Interessa-nos, isto sim, que embora, em tese, possamos admitir que
um mesmo caso pode ser adequadamente resolvido de mais de um modo,
depois de ter havido opção, ou seja, depois de o Judiciário ter
sedimentado jurisprudência - principalmente se for por meio de seus
órgãos de cúpula, num certo sentido, esta forma de resolver o
caso será a única.
Assim, vê-se que reconhecer-se
na decisão judicial a função de precedente - e portanto, a capacidade de
orientar e mesmo determinar decisões posteriores sobre casos iguais -
transforma-a em norma jurídica. Como norma, deve ser a mesma para todos, sob pena de ofensa intolerável à isonomia.
Assim,
por exemplo, se antes do caso concreto ser decidido pode-se, em tese
(ou não), considerar abusiva a cláusula que, em seguro saúde, diz que
este não cobre quimioterapia, se o contrato cobre câncer, uma vez tomada
tal decisão, então esta será a decisão que deve ser tida como correta
para todas as cláusulas que digam que um contrato de seguro saúde cobre a
doença x, mas não a sua principal forma de tratamento.
Passemos, então, a justificar esta nossa posição.
1)
Como se sabe, o movimento de pensamento subjacente à Revolução
Francesa, que via no juiz a boca da lei, influenciou toda a Europa
Continental e o juiz passou a ser visto como alguém que "administrava" a
justiça, e não como membro de um verdadeiro poder, equiparável ao
legislativo e ao executivo.
O Poder Judiciário era,
na verdade, como dito, subordinado aos outros dois poderes gêmeos. A
atividade do juiz passou a ser privada das características de um
verdadeiro poder e a ele passou a caber exigir o respeito à lei, de modo
quase burocrático.
Não se falava, à época, da interpretação e muito menos da necessidade de uniformização da jurisprudência.
Mas essa concepção entrou em crise e isso vem sendo mostrado pela doutrina há algumas décadas.
E
é importante que se diga: quando afirmo, com firme convicção, que para
cada caso há uma só decisão correta, faço isso de forma absolutamente
desvinculada da visão mecanicista da atividade do magistrado. Não tem
absolutamente nada a ver com uma postura que, de forma simplista,
poderia ser chamada de "positivista", minha opinião no sentido de que a
cada caso concreto corresponde uma só decisão correta.
Assim, como dizia, em crise insustentável esta concepção, os juízes passaram a ser vistos de outro modo.
Os
juízes começaram a recuperar seu poder a partir da Segunda Guerra
Mundial. Com a (re)adoção das garantias, da autonomia e da
independência, pouco a pouco o Poder Judiciário foi, na Europa
Continental, tonando-se um verdadeiro Poder do Estado.
E,
a partir daí, colocou-se a problemática da separação absoluta dos
Poderes. O juiz aplica o direito preexistente, sendo, portanto, sua
função, em certa medida, declaratória. Mas a lei escrita tem lacunas e,
cada vez mais, precisa ser interpretada. Há, também, situações
problemáticas, cuja solução não está prevista de modo especifico na lei.
Então a função judicial não se cinge a declarar o direito, mas, há,
hoje, a tendência a se reconhecer que, em certa dimensão, o cria.
Com
isso queremos dizer que o juiz, até certo ponto e sob certas condições,
pode criar direito no caso concreto, embora sempre à luz das demais
regras do sistema e dos princípios jurídicos, e deve fazê-lo sempre de
forma harmônica com o sistema. Afinal, o direito não poderia ser
concebido como um sistema, se não houvesse ao menos marcada tendência à
coerência.
2) A história tem mantido um movimento
pendular entre o predomínio da legislação e da jurisdição. Sente-se, no
mundo contemporâneo ocidental, uma tendência que aponta para o
incremento dos poderes do juiz, tanto no que diz respeito à sua conduta
no processo quanto no que tange à interpretação da lei.
Este
último aspecto resulta da complexidade e da mobilidade das sociedades
atuais e da pretensão de que o direito cubra ou discipline a vida
social, sob todos os seus aspectos.
De fato, as
tarefas do juiz no Estado Social democrático vêm-se multiplicando e vem
tornando cada vez mais complexa a função de decidir.
Hoje,
a lei está repleta de conceitos vagos ou indeterminados, de cláusulas
gerais e a importância que se dá aos princípios jurídicos vem se
acentuando visivelmente nas últimas décadas. Sabe-se que a lei, pura e
simplesmente, não mais garante automaticamente tratamento isonômico aos
jurisdicionados, porque passa necessariamente pelo "filtro" dos
Tribunais para que estes, à luz da doutrina e de outros elementos,
decida casos concretos, por meio de processos interpretativos cada vez
mais complexos e que têm, de fato, o potencial de levar a decisões
diferentes e desarmônicas entre si.
O juiz preenche
conceitos vagos - e todos os conceitos são, de certo modo, vagos! -
quando diz que a palavra mãe, que consta do texto legal, abrange (ou
não) a mãe adotiva. O juiz decide x ou y com base no princípio da
necessidade do respeito à dignidade humana. E delimita situações, no
mundo empírico, em que não teria sido cumprida a função social de um
contrato.
A função do juiz acaba se tornando quase que próxima, em algumas circunstâncias e sob determinadas condições, à do legislador.
3)
Em face destas observações coloca-se a questão: é o juiz que cria
direito ou descobre o direito anteriormente existente? Se o juiz
descobre o direito, deve, como etapa final de sua busca, encontrar a
única solução que seria a correta para o caso que está julgando?
Não
se trata de teses opostas. Ambos os fenômenos ocorrem em maior ou menor
grau, dependendo do caso concreto. Há situações em que o juiz
mais declara o direito preexistente, do que cria. Mas casos haverá, cada
vez mais frequentes no mundo contemporâneo, em que o juiz mais cria do
que declara. E outros haverá, ainda, em que o juiz, ao decidir,
estará unicamente criando a regra para o caso concreto.
Assim, mesmo
nas hipóteses em que o juiz cria direito, pode-se vislumbrar a
existência de uma única solução correta para o caso. Não se trata
propriamente, da única que existia previamente: mas será única, a partir de sua criação tida como a correta para os casos subsequentes.
Em
muitos casos, só se pode dizer que o direito existia anteriormente à
decisão criativa do juiz no sentido de estar ali in potentia, como que
"incubado", nos princípios, nas entrelinhas das obras doutrinárias, no
espírito do povo (= ethios dominante).
A ideia de
que só há uma única solução para cada caso concreto, como já se
mencionou, tem vários sentidos, que dependem, em parte, do contexto em
que seja compreendida.
É, a meu ver, pressuposto de
funcionamento do sistema e especificamente, relevante mola propulsora
da atividade do juiz. Se lhe parecesse a priori haver diversas soluções
possíveis, todas elas corretas, para resolver-se a situação posta à sua
apreciação, se comportaria como alguém trilhando um caminho sem saber
onde vai chegar. Mas não é esta a acepção de afirmação que mais
interessa aqui.
Dizer-se que para um certo e
determinado caso só há uma decisão correta é, também, a ideia que está
por detrás da necessidade de que os precedentes sejam
seguidos,principalmente nas hipóteses em que o juiz tenha exercido
função visivelmente criativa.
Nos países de civil
law, havendo reiteradas decisões em determinado sentido, ou até mesmo
havendo uma só, de tribunal superior, esta deverá ser tida como a
tese correta e equivocadamente decidirá o juiz que não considerar, para
voltar ao exemplo antes dado, esta cláusula abusiva.
Assim, em relação ao futuro, esta será a única decisão correta para casos concretos. Idênticos.
Por
isso é que digo que, nesta dimensão, vê-se que a decisão do juiz não se
limita a ser a regra para o caso concreto, mas, vista como precedente,
assume também a função de ser o direito aplicável a casos futuros.
Quanto
mais se reconhece na função jurisdicional um quê de criativo, em
diferentes graus, mais se torna perigoso afirmar-se que cada caso pode
comportar mais de uma decisão correta. Perigoso, pois se imagina que
juristas não devam adotar posições que levem ao caos social.
Original disponível em: (http://www.lex.com.br/doutrina_26869822_HA_UMA_SO_DECISAO_CORRETA.aspx). Acesso
em: 10/jun/2015.
