Direitos dos trabalhadores: Direitos fundamentais? (Arion Sayão ROMITA)

Postagem 10/set/2016...

Direitos dos trabalhadores: Direitos fundamentais?

Autor:
ROMITA, Arion Sayão

Resumo: Direitos fundamentais são os que, em dado momento histórico, fundados no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, asseguram a cada pessoa as garantias de liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justiça. Este é o núcleo essencial da noção de direitos fundamentais, aquilo que identifica a fundamentalidade dos direitos. Poderiam ser acrescentadas as notas acidentais de exigência do respeito a essas garantias por parte dos demais homens, dos grupos e do Estado, bem assim a possibilidade de postular a efetiva proteção do Estado em caso de ofensa.

1 Noção de Direito Fundamental

Todo sistema jurídico atribui às pessoas um amplo e variado repertório de direitos. Trata-se de saber a que direitos - dentro desse repertório - pode ser dado o epíteto de fundamentais, daí a importância da definição, porque só a partir dela serão identificados os direitos como fundamentais ou não. Esta seleção de direitos, vale dizer, a operação mental que permite atribuir a dado direito a qualificação de fundamental (enquanto a outros recusa o atributo), só pode realizar-se com efeitos práticos em face de um sistema jurídico positivo concreto. A historicidade dos direitos fundamentais impede a formulação teórica de "direitos fundamentais" em geral, válida universalmente no tempo e no espaço. Do ponto de vista da eficácia, são fundamentais apenas aqueles que, perante dado sistema jurídico, sejam tidos como tais. Em consequência, somente o exame do sistema jurídico singular ensejará a resposta à indagação: o que são direitos fundamentais? Tais ou quais direitos serão fundamentais dentro do sistema considerado, ao passo que, no contexto de ordenamento diverso, poderão não o ser.

A diversidade de concepções dificulta, sem dúvida, a tarefa de definir direitos fundamentais, sem as limitações impostas pela observação direta de dado ordenamento jurídico.

Talvez seja possível, contudo, com grande esforço de abstração, deixar de lado o exame de cada ordenamento em concreto e tentar definir direitos fundamentais de maneira abrangente, mediante um enunciado suficientemente amplo a ponto de abranger qualquer tipo de direito fundamental, seja qual for a ordem jurídica enfocada.

Fixadas essas premissas, direitos fundamentais são os que, em dado momento histórico, fundados no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, asseguram a cada pessoa as garantias de liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justiça. Este é o núcleo essencial da noção de direitos fundamentais, aquilo que identifica a fundamentalidade dos direitos. Poderiam ser acrescentadas as notas acidentais de exigência do respeito a essas garantias por parte dos demais homens, dos grupos e do Estado, bem assim a possibilidade de postular a efetiva proteção do Estado em caso de ofensa.

2 O Reconhecimento da Dignidade da Pessoa Humana

Os direitos fundamentais repousam sobre o valor básico do reconhecimento da dignidade da pessoa humana. Sem este reconhecimento, inviabiliza-se a própria noção de direitos fundamentais. Não por outro motivo, o primeiro parágrafo do Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, em Paris, em 10 de dezembro de 1948, afirma que "o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo". Esta afirmação é reproduzida no primeiro parágrafo do Preâmbulo do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos adotado pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, em 1966, cujo artigo 10 declara que toda pessoa privada de sua liberdade será tratada com respeito da dignidade inerente à pessoa humana. O mesmo procedimento é observado pelo primeiro parágrafo do Preâmbulo do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, também adotado pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas em 1966. O art. 1º da Constituição da República Federal da Alemanha (Lei Fundamental, de 23.05.1949) proclama que "a dignidade da pessoa humana é sagrada. Todos os agentes da autoridade pública têm o dever absoluto de a respeitar e proteger". O Preâmbulo da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em Nice, em 17 de dezembro de 2000, declara que a União repousa sobre os valores individuais e universais da dignidade humana (além de outros). O Capítulo I da Carta traz como epígrafe "Dignidade", e o artigo 1º, cuja epígrafe é "Dignidade Humana", dispõe que "a dignidade humana é inviolável. Ela deve ser respeitada e protegida". A explicação fornecida pelo Presidium esclarece que "a dignidade da pessoa humana não é apenas um direito fundamental em si, mas constitui a própria base dos direitos fundamentais (...). A dignidade da pessoa humana integra a substância dos direitos inscritos na Carta".

3 Conceito de Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa é o verdadeiro pressuposto ou o próprio fundamento dos direitos humanos (ou fundamentais): os direitos do homem são uma maneira relativamente eficaz, por certo, cada vez mais amplamente compartilhada, que os homens estabeleceram para concretizar determinadas exigências emergentes da ideia de sua própria dignidade.

É a necessidade de respeito à dignidade da pessoa que está na raiz do paradigma ético básico a ser observado por todo e qualquer ordenamento jurídico. Este paradigma reduz o terreno das discrepâncias entre as diferentes concepções de justiça do nosso tempo. A consagração, a garantia, a promoção e o respeito efetivos dos direitos fundamentais constituem o mínimo ético que deve ser acatado por toda sociedade e por todo direito que desejem apresentar-se como justos.

O reconhecimento do valor absoluto da pessoa humana ocupa o vértice dos valores consagrados por qualquer ordenamento jurídico justo, aspiração hoje cada vez mais difundida, alcançando significação universal. Inicialmente proclamado como exigência de reconhecimento e proteção da personalidade, o valor verdadeiramente primário e básico da existência do homem em sociedade desloca-se para o reconhecimento da dignidade da pessoa humana.

Esta noção remonta à ideia kantiana de que o mais valioso para o ser humano é a capacidade de se atribuir seus próprios fins como sujeito dotado de autonomia moral, o que impede usar o indivíduo como simples meio para obter fins a ele transcendentes ou pretender dar sentido à sua vida mediante modelos de virtude alheios à sua própria consciência ética.

Kant escreveu: "O homem - e, de uma maneira geral, todo o ser racional - existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como fim (...). Os seres racionais se chamam pessoas porque a natureza os distingue como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que não pode ser empregado como simples meio". E adiante: "(...) a moralidade é a única condição que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmo, pois só por ela lhe é possível ser membro legislador no reino dos fins. Portanto, a moralidade e a humanidade, enquanto capaz de moralidade, são as únicas coisas que têm dignidade"(1). No pensamento kantiano, que está na base da concepção atual do fundamento dos direitos humanos, encontra-se a indicação da dignidade, que envolve a capacidade do indivíduo autônomo para decidir sobre seu próprio projeto vital (inclusive seus fins). A dignidade da pessoa humana, em consequência, fundamenta os direitos humanos nas seis famílias pelas quais eles se manifestam.

Debatem-se em sede doutrinária a natureza, o alcance e o conteúdo da dignidade humana. Valor ou direito? Fundamento de direito ou um próprio direito em si? Barreira constituída em torno do indivíduo para protegê-lo contra ataques públicos e privados ou princípio de conteúdo juridicizado?

Duas correntes podem ser identificadas a propósito do tema. Para a primeira, a dignidade não é um simples princípio, uma norma entre outras, mas, sim, o valor supremo que encarna o fundamento e o fim de toda instituição política. Para a segunda, a dignidade constitui um próprio direito fundamental em si mesmo e abre caminho para a jurisdicionalização.

Numa primeira visão, a dignidade representa um valor, não um direito. Impróprio é falar em "direito à dignidade". Mais correto é falar em direito ao respeito à dignidade, à sua proteção e à sua promoção. A dignidade é o princípio dirigente supremo do ordenamento jurídico. A dignidade, como tal, não pode ser uma norma jurídica. A subjetividade inerente à afirmação jurídica da dignidade impede seja ela alçada a um patamar de reconhecimento que a credencie a fundamentar decisões judiciais, porque daí decorreriam consequências insuscetíveis de serem previstas com um suficiente grau de precisão. Por esta óptica, a dignidade seria um atributo, uma característica, uma prerrogativa inerente à pessoa, que o ordenamento positivo não concede, apenas reconhece.

A segunda corrente considera a dignidade humana um próprio direito fundamental em si mesmo, e não simples valor fundante de outros direitos. Nesta ordem de ideias, poderia inspirar a ação do Estado na satisfação de pretensões a um apoio material mínimo, sem o qual a pessoa indefesa sucumbe ante sua própria impotência. Em situações como esta, abrangidas no conceito de mínimo vital ou existencial, a abstenção ou a negligência do Estado podem ser acusadas de causar lesão direta a direitos fundamentais.

A dignidade humana pode apoiar pretensões subjetivas a um mínimo vital ou existencial, apto a impedir a completa coisificação da pessoa, pois, caso contrário, estaria abalada a base ética sobre a qual assenta qualquer ordenamento jurídico justo.

A dignidade da pessoa humana é o fundamento dos direitos humanos. Os direitos fundamentais constituem manifestações da dignidade da pessoa. Quando algum dos direitos fundamentais, qualquer que seja a família a que pertença, for violado, é a dignidade da pessoa que sofre a ofensa. Os direitos fundamentais asseguram as condições da dignidade e, não obstante a violação da norma, apesar da agressão, a dignidade estará preservada, porque ela é um valor intangível. A dignidade não se esgota nos direitos fundamentais, entretanto, só terá sua dignidade respeitada o indivíduo cujos direitos fundamentais forem observados e realizados.

Fixadas essas premissas e mesmo sem perder de vista o caráter vago fluido, indeterminado ou impreciso da expressãodignidade da pessoa humana, forçoso reconhecer que ela encerra um valor heurístico e exerce uma função hermenêutica. O valor heurístico se revela no papel de influenciar o legislador na edição das normas que explicitam os direitos fundamentais, bem assim o juiz, no momento de proferir decisões que põem em jogo interesses vitais da pessoa. Quanto à função hermenêutica, é certo que a dignidade está presente na tarefa de interpretação de todo o ordenamento. Nas palavras de Daniel Sarmento, ela "condensa a ideia unificadora que percorre a ordem jurídica, condicionando e inspirando a exegese e a aplicação do direito positivo, em suas mais variadas manifestações"(2). A dignidade da pessoa humana é - como diz Dominique Rousseau - a pedra filosofal dos direitos fundamentais. Não constitui um direito fundamental: é o valor que possui a maravilhosa propriedade de dar nascimento aos direitos fundamentais e de lhes atribuir um sentido. Possui também a chave da inteligibilidade do conjunto dos direitos fundamentais. Parece claro, assim, que a dignidade da pessoa é valor do qual decorrem os direitos fundamentais. Estes adquirem vida e realidade nele e por ele, mas, em contrapartida, o valor dignidade só se concretiza e se torna efetivo por intermédio dos direitos fundamentais. A dignidade só existe como realidade jurídica concreta por meio de sua exteriorização em cada um dos direitos fundamentais(3).

A Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988 relaciona, entre os fundamentos do Estado Democrático de Direito em que se constitui o Brasil, a "dignidade da pessoa humana" (art. 1º, inciso III). Perante o ordenamento positivo brasileiro, portanto, a dignidade da pessoa é um dos fundamentos do próprio Estado brasileiro, o que não desmente a assertiva de representar ela, também, o fundamento dos direitos humanos reconhecidos e proclamados pela própria Constituição. Os direitos fundamentais são um elemento básico do Estado Democrático de Direito. Como o Estado brasileiro é um Estado Democrático de Direito (Constituição, art. 1º), segue-se que os direitos fundamentais são um elemento básico do Estado brasileiro. E como a dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos do Estado brasileiro, ela deve ser tida, à luz do ordenamento positivo brasileiro, por fundamento dos direitos humanos reconhecidos, proclamados e garantidos pelo Estado brasileiro.

Assim, a análise de cada um dos direitos elencados no art. 7º da Constituição brasileira de 05.10.88 levará em conta para sua inclusão, ou não, no rol dos direitos fundamentais a circunstância de se apoiarem, ou não, no reconhecimento da dignidade da pessoa humana.

4 Direitos do Trabalhador como Cidadão e como Empregado

É certo que o objeto do contrato de trabalho não é a pessoa do trabalhador, mas sua atividade. Não menos certo, porém, é que não se pode separar o trabalho da pessoa daquele que o presta. A impossibilidade de separar o trabalho da pessoa do trabalhador é o primeiro dado sobre o qual se baseia o critério objetivo que caracteriza a subordinação. Fácil é concluir, portanto, que, na execução do contrato de trabalho, o empregado reúne a dupla qualidade de titular de direitos fundamentais que lhe assistem como cidadão e de titular de direitos fundamentais aplicáveis estritamente no âmbito da relação de emprego. Ao inserir sua atividade laborativa na organização empresarial, o trabalhador adquire direitos decorrentes dessa nova posição jurídica, sem perder, contudo, aqueles de que era titular anteriormente. Em suas relações com o empregador, o trabalhador tem direitos que lhe assistem como pessoa.

O direito é um sistema coerente, estruturado como a expressão de uma visão objetiva da justiça. Neste sistema, posição essencial é ocupada pelos direitos fundamentais, que encontram espaço para aplicação também quando em jogo a relação de trabalho subordinado.

A implicação dos direitos fundamentais no sistema jurídico reveste-se de importância considerável, pois, como é hoje pacífico, eles não se limitam a impor restrições ou limites aos Poderes Públicos. Ápice da ordem jurídica e expressão suprema dos valores axiológicos fundados sobre a dignidade da pessoa, os direitos fundamentais são dotados de irresistível supremacia jurídica, exercida sobre a integralidade do sistema. Para manter a coerência interna do ordenamento jurídico, é de rigor que os direitos fundamentais se apliquem ao conjunto desse ordenamento, não somente em face do Poder Público, mas também no âmbito das relações privadas, bem assim no sistema econômico. A regulação das relações de trabalho não escapa ao raio de ação dos direitos fundamentais, elemento integrante que é do ordenamento jurídico. Como observa João Pedro Gebran Neto, os direitos fundamentais, parte integrante do ordenamento em que se inserem (aplicado como um todo, e não em tiras), alcançam também a ordem privada, protegendo os particulares contra atentados tanto do Estado quanto de outros indivíduos ou de entidades particulares(4).

No Estado Democrático de Direito, os direitos fundamentais ocupam uma posição central dentro do ordenamento jurídico e vinculam diretamente, além do Poder Público, as entidades privadas. São o parâmetro dentro do qual devem ser interpretadas todas as normas que compõem o ordenamento jurídico, inclusive aquelas voltadas para a regulação das relações de trabalho. Nesse contexto, assume especial relevo, no Brasil, a constitucionalização da valorização do trabalho humano (Constituição de 1988, art. 170), como fundamento da ordem econômica, a inspirar a adoção de medidas como a busca do pleno emprego (art. 170, inciso VIII) e a orientar o Estado no desenvolvimento de políticas aptas a proporcionar a distribuição equitativa da renda, bem assim o acesso a bens e serviços.

Como sujeito de uma relação de emprego, o trabalhador desfruta, simultaneamente, do gozo dos diversos direitos fundamentais, qualquer que seja o naipe de direitos a ser considerado. Em outras palavras, ele é titular ao mesmo tempo de todos os direitos agrupados em cada um dos seis grupos de direitos fundamentais. Em tempo e local de trabalho, embora submetido ao poder de direção do empregador em virtude do vínculo de subordinação, o empregado conserva sua qualidade de "homem livre". A relação de emprego não o priva de seus direitos e liberdades. Vale, porém, observar que os direitos fundamentais se aplicam não somente aos empregados, mas também aos trabalhadores autônomos, aos parassubordinados, enfim, a todos aqueles que exercem uma atividade remunerada por conta de outrem ou de quem dependem do ponto de vista econômico.

As novas tecnologias de informação e de comunicação proporcionam ao empregador meios de exercer minucioso e eficaz controle da atividade do empregado, velha aspiração patronal, em toda parte. Sem dúvida, as novas tecnologias ampliaram enormemente as possibilidades de controle do empregado por parte do empregador no interior da empresa e até mesmo fora dela. A sofisticação dos meios de espionagem não dá trégua ao empregado, que sofre, em consequência, intrusão em sua vida particular. Cabe, porém, ao empregador a obrigação de respeitar a vida privada do trabalhador. Os princípios de confiança recíproca e de execução de boa-fé do contrato de trabalho impõem-lhe o dever de revelar ao empregado os meios de vigilância utilizados. As ações secretas, suscetíveis de ferir os direitos e as liberdades individuais do empregado, são condenáveis. O empregador não pode, sob pena de vulnerar os mencionados princípios, invadir a intimidade do empregado, violando-lhe a vida privada. Em contrapartida, ao empregador é facultado adotar medidas de segurança para a proteção tanto do fluxo de entrada quanto de saída de dados do interesse da empresa, mediante a instalação de dispositivos técnicos adequados, bem assim a promulgação de normas disciplinares destinadas à proteção do material e da rede de informática.

Já se disse que o objeto específico do contrato de trabalho é a energia laborativa, física ou mental (ou ambas) do trabalhador. Como o contrato de trabalho gera uma relação de trato sucessivo ou de execução continuada, ele absorve boa parte do tempo e da energia da pessoa do trabalhador. Portanto, o envolvimento pessoal do trabalhador no cumprimento das obrigações por força do contrato de trabalho não representa um episódio passageiro no desenvolvimento de sua vida cotidiana. O trabalhador compromete sua própria pessoa no cumprimento das obrigações contratuais. Em consequência, a implicação da pessoa do trabalhador na execução do contrato de trabalho afeta não só seus interesses profissionais (satisfação no trabalho, remuneração, carreira, etc.), mas também seus interesses pessoais (saúde, intimidade, integridade física, tempo livre, etc.).

O contrato de trabalho integra a teoria das obrigações, vale dizer, ostenta natureza patrimonial, e não pessoal. Contudo, forçoso reconhecer a existência de um denso componente pessoal na caracterização jurídica do contrato de trabalho, do qual decorrem os deveres de confiança recíproca e de execução de boa-fé no desenvolvimento da relação contratual. Daí surge a necessidade de compatibilizar as tensões registradas no âmago do contrato de trabalho, que decorrem, de um lado, da natureza do contrato sinalagmático (intercâmbio patrimonial) e, de outro, da característica de negócio jurídico que compromete os interesses profissionais e pessoais do trabalhador.

A doutrina trabalhista brasileira há muitos anos reconhece, entre as obrigações assumidas pelo empregador por força da celebração do contrato de trabalho, "a obrigação de respeitar a personalidade moral do empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana", como pontifica Délio Maranhão(5).

Esta é, de fato, a obrigação básica do empregador, decorrente do reconhecimento da existência de direitos fundamentais do trabalhador como sujeito de um contrato de trabalho. No âmbito da relação de trabalho, os direitos fundamentais correspondem à projeção da dignidade da pessoa humana na disciplina jurídica do contrato. O dever que tem o empregador de dispensar tratamento digno ao empregado está na raiz da obrigação de respeitar os direitos fundamentais do trabalhador. Esta obrigação tem por conteúdo o respeito aos direitos inerentes à dignidade da pessoa, que se relacionam com os direitos fundamentais, considerados de maneira genérica. O eixo ideológico desta construção doutrinária não é outro senão o reconhecimento daDrittwirkung, ou seja, da eficácia em face do empregador dos direitos fundamentais do empregado na execução do contrato de trabalho.

5 Limitações ao Exercício dos Direitos Fundamentais

É impossível traçar a priori uma linha divisória entre a normalidade e o excesso no exercício dos direitos fundamentais. Tarefa sem dúvida difícil é a de estabelecer em caráter geral as hipóteses em que se pode exigir que o empresário sacrifique seu interesse na ara do exercício dos direitos fundamentais do trabalhador ou, pela outra via, que os trabalhadores devam, sem renunciar aos direitos inerentes à sua dignidade, restringi-los em atenção a seus compromissos contratuais. Tal como sucede quando se trata de aplicar standards jurídicos, o exercício dos direitos fundamentais em função da boa-fé contratual exige uma ponderação das circunstâncias concretas em cada caso.

Cabe desde logo distinguir vida pública de vida privada. A vida pública é a parte da nossa vida que se desenvolve necessariamente em presença do público, nossa participação pública na vida da cidade. Assim, por exemplo, jogar peteca na praia, assistir a uma partida de futebol. A vida privada se define negativamente, em oposição à vida pública: no fundo, a vida privada é aquela que não é a vida pública do indivíduo, é o resto. A atividade profissional é parte da vida pública, pois implica relações com outras pessoas, como colegas, chefes, empregados, clientes, etc. Em face da vida profissional, a vida privada se retrai. Na vida profissional, a pessoa não desfruta o mesmo recato nem a mesma liberdade que desfruta em sua vida privada. Em casa, a pessoa pode vestir-se à vontade, mas os mesmos trajes caseiros são, às vezes, inadequados na empresa. Na vida profissional, a liberdade do empregado encontra limites nos poderes do empregador. Em contrapartida, sobre a vida privada do empregado o empregador não exerce, em princípio, poder algum. É certo que, em dadas circunstâncias específicas, há exceções, num ou noutro caso. Cumpre, porém, evitar que essas exceções se tornem "cavalo de Troia", que permitiria a certos empregadores invadir a "fortaleza" dos direitos fundamentais do trabalhador, para usar a bela imagem de Patrice Adam(6). O comportamento do empregado no quadro de sua vida pessoal somente em casos excepcionais pode justificar a imposição de sanções disciplinares (por exemplo, a despedida por justa causa). Uma oposição radical entre vida profissional e vida extraprofissional é incorreta e conduz a enganos. Da mesma forma que as obrigações decorrentes do contrato de trabalho podem, em certa medida, acompanhar o empregado na vida extrapatrimonial, uma parcela irredutível de liberdade e de vida pessoal pertence ao trabalhador na vida profissional.

A penetração dos direitos fundamentais na economia interna do contrato de trabalho decorre, portanto, da necessidade de garantir a autonomia de pessoas submetidas a um poder privado e visa assegurar um mínimo de igualdade na dignidade, preocupação constante e visível nas situações concretas em que se acham envolvidos os mais fracos, eis as finalidades comuns aos direitos fundamentais e ao direito do trabalho. Por esta razão, Jean-Maurice Verdier vê no direito do trabalho a terra de eleição para os direitos do homem(7).

No particular, registra-se um paradoxo: nos estudos sobre relações de trabalho, quase não se vê referência aos direitos humanos, embora o trabalhador seja antes de tudo uma pessoa que não abdica dessa qualidade quando se coloca à disposição do empregador pela celebração do contrato de trabalho. Por força da subordinação que caracteriza a relação de emprego, ele aceita restrições a certos direitos, porém, não aos direitos fundamentais, que são direitos humanos: liberdade e direitos econômicos e sociais. Os especialistas em direitos humanos se interessam pela relação de emprego, mas os especialistas em direito do trabalho quase não fazem alusão aos direitos do homem.

Os direitos da personalidade do trabalhador, fundados no valor dignidade da pessoa humana, representam um continuumlógico e uma implicação pessoal na relação de trabalho e acenam para a revalorização de temas de direito civil em geral, especialmente o da responsabilidade civil. Cuida-se, agora, de sancionar civilmente danos causados à pessoa do trabalhador por ocasião do cumprimento de suas obrigações na execução do contrato de trabalho.

O fato merece especial destaque na presente conjuntura, quando a busca de flexibilidade na gestão dos "recursos humanos" e a utilização das novas tecnologias ameaçam o trabalhador em sua vida privada e no respeito a certos direitos fundamentais. Quanto maior a flexibilidade e quanto mais insegura a posição social do trabalhador, mais firme deveria ser a garantia dos direitos fundamentais. Provavelmente, é no âmbito da relação de trabalho que, do ponto de vista quantitativo, são cometidas nos países industrializados as mais clamorosas violações dos direitos humanos, mesmo que entre elas não se encontrem as mais graves: investigações; questionários sobre opiniões, modo de vida, estado civil, saúde, filiações contrárias à liberdade de pensamento e expressão; vigilância e controle durante a atividade profissional, mas invadindo a vida privada; recusa na admissão; medidas diversas no curso da relação de emprego e na despedida, frequentemente de caráter discriminatório e contrárias à proibição de despedida arbitrária; assédio sexual; constrangimento moral; etc.

A sanção a essas violações costuma ser a indenização, além da reparação dos danos morais por elas acarretados, mas em certos casos impõe-se a restitutio in integrum (restitutio in integrum in genere sic solet definiri: ut sit pristini status amissi recuperatio - a restituição integral pode, em geral, ser assim definida: que haja a recuperação do estado anterior perdido), ou seja, aquilo que os franceses denominam lar emise en état (reposição no estado anterior ou restauração do estado anterior). No caso específico da despedida por motivos discriminatórios, a solução é a decretação da nulidade da medida, com a reintegração do empregado no cargo, acompanhada do pagamento dos salários devidos durante o período de afastamento. É o reconhecimento dos direitos fundamentais no âmbito das relações de trabalho subordinado que permite aos fracos voltar as armas do direito contra aqueles que usam o direito para explorá-los e assim participar do progresso material da sociedade.

Por tais razões, Verdier fala de "certo tropismo entre direitos humanos e direito do trabalho", que obriga, como imperativo categórico, a instalar a questão dos direitos fundamentais no centro da regulação das relações de trabalho(8). Lembra ele a frase de Rivero e Savatier, na abertura de seu Compêndio de Direito do Trabalho: direito do trabalho e direitos humanos foram feitos para·pessoas, isto é, empregados nas relações com seus empregadores.

6 Os Direitos do Trabalhador Elencados no Art. 7º da Constituição

Uma observação preliminar salta aos olhos: a demasia dos direitos dos trabahadores relacionados no art. 7º da Constituição, alguns deles não autoaplicáveis e diversos deles ainda pendentes de regulamentação até os dias de hoje, quase 30 anos após a vigência da Carta.

Ao exercício de um direito subjetivo corresponde o cumprimento de um dever jurídico. O credor tem o direito de exigir do devedor o cumprimento do dever por ele assumido. A noção de direito vem acoplada à de dever.

No plano dos direitos fundamentais, os autores negligenciam o estudo dos deveres. Teme-se que o Poder Público faça deles um instrumento de seus propósitos, temíveis se tratar-se de um Estado autoritário (na Carta outorgada brasileira de 10 de novembro de 1937, que instituiu o Estado Novo, o trabalho não constituía objeto de um direito, mas, sim, um dever, um "dever social" - art. 136). Corre-se também o risco de recair em um moralismo insulso.

Não se pode, por outro lado, deixar de considerar que todo homem carrega sobre seus ombros, durante toda a existência, uma gama de deveres, sumariamente assim elencados: 1º) para consigo próprio: trabalhar, educar-se, instruir-se; 2º) para com o próximo (auxiliá-lo, quando possível); 3º) para com as formações naturais das quais participa (exemplo: a família); 4º) para com a sociedade e a pátria (amar a pátria); 5º) para com o Estado (arcar com os ônus por ele impostos, como, v.g., pagamento dos tributos); e 6º) para com a humanidade. Estes deveres, como afirma Michel Levinet, constituem a expressão de uma dignidade pessoal, bem assim de uma dignidade comunitária, além de envolverem noções de responsabilidade, solidariedade, um mínimo de civismo e de harmonia social, sem as quais os direitos e as liberdades não passam de uma ilusão(9).

A propósito, vale advertir que a pletora de direitos enumerados pela Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988 obscurece a noção de deveres, tal como observa José Pastore: na Constituição da República, a palavra direito (dos cidadãos) aparece 76 vezes, enquanto a palavra dever, apenas quatro vezes(10).

Sem qualquer preocupação com sistematizar a relação dos direitos, o art. 7º da Constituição elenca "direitos dos trabalhadores urbanos e rurais", mediante enumeração meramente exemplificativa, vale dizer, não taxativa: "além de outros que visem à melhoria de sua condição social".

A tônica da relação recai, como não poderia deixar de ocorrer, sobre direitos de natureza remuneratória. Cabe lembrar que, à época da elaboração do texto da Constituição, o Brasil atravessava uma fase de inflação galopante, cujo efeito mais pernicioso, naquilo que diz respeito ao direito do trabalho, é a redução do poder aquisitivo do salário do trabalhador.

Assim, é compreensível que diversos dispositivos constitucionais se ocupem da remuneração dos trabalhadores, como a refletir a convicção dos parlamentares constituintes de que os empregados brasileiros são mal remunerados: realmente, o são...

Os 34 incisos do art. 7º não esgotam a relação dos direitos, bastando lembrar que o parágrafo único ainda cuida de assegurar direitos aos trabalhadores domésticos, agora em tudo equiparados aos demais (Emenda Constitucional nº 72, de 02.04.2013; Lei Complementar nº 150, de 01.06.2015).

Os referidos dispositivos constitucionais em que se espraia o mencionado art. 7º, além de prever em "direitos" dos trabalhadores, excedem-se ao regular, por exemplo, o prazo prescricional da ação "quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho" (inciso XXIX, com a redação da Emenda Constitucional nº 28, de 25.05.00), pois é curial que prescrição de ação "direito do trabalhador" não é.

Entre os mencionados incisos, encontram-se, em sua maioria, os que dispõem sobre direito individual do trabalho. Alguns, porém, cuidam de matéria pertinente ao direito coletivo do trabalho (inciso XXVI: "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho"; inciso XIV: exigência de negociação coletiva para jornada superior a seis horas, em caso de trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento; inciso XIII: exigência de acordo ou convenção coletiva de trabalho para compensação de horários e redução da jornada; e inciso VI: exigência de convenção ou acordo coletivo para ladear o princípio da irredutibilidade social). Há normas sobre Previdência Social (inciso XXIV: "aposentadoria"; e inciso XXVIII: "seguro contra acidentes de trabalho"), bem assim sobre assistência social (inciso XXV: assistência aos filhos e dependentes e creches e pré-escolas, com a redação da Emenda Constitucional nº 53, de 2006).

Quanto à eficácia, inúmeros dispositivos são dotados de eficácia plena, isto é, são autoaplicáveis: dispensam ulterior regulação por via de legislação infraconstitucional. Assim, por exemplo, inciso XVI: "remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal"; inciso XVIII: "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias"; além de outros. Alguns incisos são dotados; de eficácia contida, quais sejam os desprovidos de aplicabilidade imediata, a exigir regulação por lei infraconstitucional: em alguns casos, a lei será a complementar, como, por exemplo, o inciso I, que assegura proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar; em outros casos, a lei reguladora será a ordinária, como, verbi gratia, inciso III: "fundo de garantia do tempo de serviço"; e inciso XIX: "licença-paternidade, nos termos fixados em lei".

Entre os incisos do art. 7º, nenhum é de natureza programática, nenhum é de eficácia jurídica limitada, vale dizer, entre eles não se encontram preceitos dotados de eficácia ou aplicabilidade diferida.

7 A Fundamentabilidade dos Direitos Elencados no Art. 7º

O legislador constituinte de 1988, ao relacionar os "direitos dos trabalhadores" no art. 7º, não teve em mira enunciar direitos fundamentais. É certo que inclui na relação direitos fundamentais, como veremos adiante, mas sua finalidade era fixar direitos básicos, a maioria dos quais já regulados por legislação ordinária anteriormente promulgada, como que a resguardá-los de qualquer tentativa futura de revogação ou extinção. Assim é que não se encontram no rol do art. 7º incisos sobre proteção contra assédio sexual e constrangimento moral, sobre acesso a informações e proteção da intimidade ou privacidade, sobre liberdade de manifestação do pensamento, sobre proteção dos direitos da personalidade (honra e imagem), nem mesmo (pasme-se!) sobre proibição de trabalho forçado ou escravo.

Os direitos fundamentais dos trabalhadores (portanto, direitos indisponíveis em caráter absoluto, insuscetíveis de renúncia mesmo em sede coletiva) são os seguintes:

- direitos da personalidade (honra, intimidade, imagem);

- liberdade ideológica;

- liberdade de expressão e de informação;

- igualdade de oportunidades e de tratamento;

- não discriminação;

- idade mínima de admissão ao emprego;

- salário mínimo;

- saúde e segurança do trabalho;

- proteção contra a despedida injustificada;

- direito ao repouso (intervalos, limitação da jornada, repouso semanal e férias);

- direito de sindicalização;

- direito de representação dos trabalhadores e de representação sindical na empresa;

- direito à negociação coletiva;

- direito de greve; e

- direito ao ambiente de trabalho saudável.

Estes são os direitos fundamentais do trabalhador na relação de trabalho. São direitos intangíveis, irrenunciáveis, postos a salvo das estipulações in pejus no bojo da negociação coletiva. A norma coletiva não pode, sob pena de ofensa à dignidade do trabalhador como pessoa humana, negar ao empregado o direito à aquisição de qualquer desses direitos. Não se pretende, com esta afirmação, impugnar o direito dos interlocutores sociais de negociar o modo de exercício desses direitos. Uma vez reconhecido o direito, as partes coletivas podem (e devem), com apoio na autonomia coletiva privada, pactuar o modo pelo qual eles serão exercidos. Tais direitos são direitos fundamentais no trabalho, afirmados em decorrência da proclamação da dignidade da pessoa humana como valor supremo a ser observado pelo Estado Democrático de Direito e pela sociedade que se quer justa e solidária. Já os direitos fundamentais acima relacionados valem por eles mesmos, independentemente de desenvolvimento por via legislativa.

É certo que todos os direitos citados estão positivados no direito brasileiro. Não se trata, aqui, de meras aspirações ou reinvindicações a serem caracterizadas no futuro. Pelo contrário, estão em plena vigência, produzindo efeitos concretos no âmbito das relações de trabalho, aplicados pelos Tribunais do Trabalho na solução dos conflitos individuais e coletivos.

Como observa María del Carmem Barranco Avilés, a partir do momento em que passam a ser considerados parte do direito positivo, os direitos fundamentais adquirem um duplo caráter ou uma dupla natureza. Por um lado, aparecem em sua vertente clássica de garantia de posições subjetivas; por outro, convertem-se em normas. Nas primeiras formulações históricas, os direitos humanos desempenhavam unicamente uma função subjetiva. Progressivamente, ao longo da história, ao lado dessa função que converte os direitos em uma técnica de garantia de posições subjetivas, assumem eles o papel de constituir instrumentos de ordenação do sistema jurídico em seu conjunto. A assunção pelos direitos de uma função objetiva repercute na forma de entender a função subjetiva tradicional(11).

No que se refere ao direito positivo brasileiro vigente, ambas as funções podem ser com facilidade discernidas no cotidiano das relações de trabalho. Ao lado da função de garantia das posições subjetivas dos trabalhadores, os direitos fundamentais exercem uma função objetiva que, em seu conjunto, forma uma norma diretiva fundamental, convergindo, em sua aplicação, para a implantação da justiça social no âmago das relações de trabalho.

8 Resposta à Indagação: todos os Direitos Elencados no Art. 7º da Constituição da República São Fundamentais?

O direito do trabalho da sociedade pós-industrial gira em torno do eixo do respeito aos direitos fundamentais dos trabalhadores, com a finalidade de implantar o império da dignidade do trabalhador como pessoa humana, como ser que produz em benefício da sociedade. No desempenho dessa tarefa, os direitos fundamentais exercem dupla função: limitam o exercício do poder do empregador no curso da relação de emprego e representam barreira oposta à flexibilização das condições de trabalho mediante negociação coletiva.

Uma vez que o contrato de trabalho implica a subordinação e, portanto, a sujeição inevitável da pessoa do trabalhador, poder-se-ia imaginar uma oposição entre o direito do trabalho e os direitos fundamentais do trabalhador. Estes excluiriam a subordinação e, em consequência, aniquilariam o direito do trabalho. Não há, porém, tal oposição irredutível. A aplicação dos direitos fundamentais à relação individual de trabalho pode compatibilizar-se com a subordinação, desde que eles sejam entendidos pelo prisma da limitação dos poderes do empregador. Os direitos fundamentais - como diz Adalberto Perulli - formam a cabeça de capítulo do discurso sobre o controle do poder patronal(12). No tocante às relações coletivas de trabalho, os direitos fundamentais exercem função relevante na limitação da liberdade negocial, quando se cogita flexibilizar os direitos dos trabalhadores mediante negociação coletiva.

Cabe, em consequência, concluir que nem todos os incisos discriminados no art. 7º constitucional consagram direitos fundamentais dos trabalhadores. Nem todos consagram direitos irrenunciáveis ou indisponíveis.

Inicialmente, quer no exterior, quer no Brasil, a doutrina era acorde em asseverar que a irrenunciabilidade do direito deriva da inderrogabilidade da norma concessiva. A norma inderrogável priva o titular do ius disponendi. Paolo Greco, por exemplo, sustenta que o fato de ser a relação de trabalho regulada por normas de ordem pública e, por isso, inderrogáveis pela vontade privada acarreta a irrenunciabilidade por parte do sujeito a que são atribuídos os direitos correspondentes(13). Entendia-se que o estado de subordinação do empregado durante a relação de emprego e a redução de sua liberdade de vontade em face do empregador economicamente mais forte tornavam indisponíveis os direitos assegurados ao trabalhador. A ineficácia da renúncia alcançava todas as fases contratuais: antes, durante a execução e após a cessação da relação de emprego. Abria-se exceção para os direitos criados no próprio contrato, em virtude de pactuação com o empregador, bem assim para os "direitos patrimoniais já incorporados ao patrimônio do empregado". Esta noção inspira a regra constante dos arts. 9º e 444 da Consolidação das Leis do Trabalho. Reza o art. 9º: "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Dispõe o art. 444: "As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes".

Atualmente, no Brasil, esta noção ainda desfruta de grande prestígio no seio da literatura especializada. Para Mauricio Godinho Delgado, o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas "concretiza, no âmbito da relação de emprego, a natureza impositiva característica à vasta maioria das normas juslaborais"(14). Pinho Pedreira fundamenta o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas na imperatividade e consequente inderrogabilidade das normas de direito do trabalho, à qual se acrescenta a "presunção de vício de consentimento nos atos jurídicos do empregado, resultantes de sua subordinação ao empregador"(15).

Na verdade, porém, como diz Ojeda Avilés, a indisponibilidade não deriva necessariamente da imperatividade da norma e a afirmação contrária expõe-se a equívoco. Deve-se levar em conta que "a regulação imperativa constitui uma técnica limitativa do poder normativo privado, que não influi senão de modo imediato sobre o poder dispositivo, de modo que as duas esferas de poder podem até não coincidir em seu exercício atual"(16). O verdadeiro fundamento da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, em sede individual, reside na inexistência de incompatibilidade entre a nulidade dos negócios destinados a excluir ou limitar a aquisição dos direitos e a anulabilidade dos negócios de disposição dos mesmos direitos, desde que já constituídos em direitos adquiridos. A explicação, devida a Luisa Riva Sanseverino(17), é dada em face do direito italiano; contudo, vale para o direito brasileiro, pois do art. 9º da Consolidação deduz-se a anulabilidade dos atos unilaterais praticados pelo empregador, ou contratuais (em acordo com o empregador), quando desconformes com o mandato legal (ou previstos por norma coletiva). Trata-se, em última análise, de compatibilizar os princípios de legalidade, estampado na intangibilidade da lei, e de liberdade (autonomia da vontade), para reconhecer, em certos casos, mediante a celebração do negócio jurídico derrogatório, a eficácia da renúncia voluntária a direitos concedidos por lei.

A própria Constituição ampara a procedência dessas conclusões, pois o inciso VI do art. 7º admite a derrogação da irredutibilidade salarial, o inciso XIV permite a ampliação da duração da jornada para o trabalho realizado em turnos de revezamento e o inciso XIII faculta a compensação de horários e a redução da jornada (em todos os casos, mediante negociação coletiva).

Forçoso, portanto, reconhecer que são veículos de direitos fundamentais dos trabalhadores os seguintes incisos do art. 7º: XXXIII, que fixa idade mínima da admissão ao exercício do trabalho; XXX, XXXI, XXXII e XXXIV, que vedam diferença de salários, tratamento desigual dispensado a portadores de deficiência, distinção entre categorias de trabalhadores e distinção entre trabalhadores com vínculo empregatício permanente e trabalhadores avulsos, respectivamente, todos a consagrarem o princípio de não discriminação; IV, que se refere a salário mínimo; XXII, que prevê a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança; I e XXI, que preconizam a proteção da relação de emprego contra a despedida injustificada (arbitrária ou sem justa causa) e aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, respectivamente; XIII e XIV, que fixam limites à duração da jornada normal de trabalho; e XV e XVII, que consagram o repouso semanal remunerado e as férias, respectivamente.

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TITLE: Worker rights: fundamental rights?

ABSTRACT: Fundamental rights are those who, at a given historical moment, founded on the recognition of human dignity, ensure every person guarantees of freedom, equality, solidarity, citizenship and justice. This is the essential core of the concept of fundamental rights, that which identifies the fundamentality of rights. They could be added accidental notes requirement respect to these guarantees by the other men, groups and the state, as well as the possibility of postulating the effective protection of the state in case of offense.

KEYWORDS: Fundamental Rights. Dignity of Human Person. Worker Rights.

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Palavras-Chave: Direitos Fundamentais. Dignidade da Pessoa Humana. Direitos do Trabalhador.

Sumário: 1 Noção de Direito Fundamental. 2 O Reconhecimento da Dignidade da Pessoa Humana. 3 Conceito de Dignidade da Pessoa Humana. 4 Direitos do Trabalhador como Cidadão e como Empregado. 5 Limitações ao Exercício dos Direitos Fundamentais. 6 Os Direitos do Trabalhador Elencados no Art. 7º da Constituição. 7 A Fundamentabilidade dos Direitos Elencados no Art. 7º. 8 Resposta à Indagação: todos os Direitos Elencados no Art. 7º da Constituição da República São Fundamentais?.

Notas:

(1) KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. In: Crítica da razão pura e outros textos filosóficos. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1974. v. XXV. p. 229 e 234.

(2) SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 73.

(3) ROUSSEAU, Dominique. Les libertés individuelles et la dignité de la personne humaine. Paris: Montchrestien, 1998. p. 69-70.

(4) GEBRAN NETO, João Pedro. A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais. São Paulo: RT, 2002. p. 164-165.

(5) MARANHÃO, Délio. Contrato de trabalho. In: SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS VIANNA; LIMA TEIXEIRA. Instituições de direito do trabalho. 20. ed. São Paulo: LTr, 2002. v. 1. p. 253.

(6) ADAM, Patrice. L'individualisation du droit du travail. Paris: LGDJ, 2005. p. 86.

(7) VERDIER, Jean-Maurice. En guise de manifeste: le droit du travail, terre d'élection pour les droits de l'homme. In: COUVRAT, Pierre (Coord.). Les orientations sociales du droit contemporain - écrits en l'honneur du professeur Jean Savatier. Paris: PUF, 1992. p. 427.

(8) VERDIER, Jean-Maurice. Ob. cit., p. 430.

(9) LEVINET, Michel. Théorie générale dês droits et libertes. 2. ed. Bruxelas: Bruylant, 2008. p. 39-40.

(10) PASTORE, José. Carta de deveres. Jornal da Tarde, de 4 jun. 2007.

(11) BARRANCO AVILÉS, María del Carmem. La teoría jurídica de los derechos fundamentales. Madri: Dykinson, 2004. p. 123-124.

(12) PERULLI, Adalberto. Les droits fondamentaux et le droit du travail. In: LYON-CAEN, Antoine; LOKIEC, Pascal (sous la dir.). Droits fondamentaux et droit social. Paris: Dalloz, 2005. p. 213.

(13) GRECO, Paolo. Il contrato di lavoro. Turim: UTET, 1939. p. 459.

(14) DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p. 47.

(15) SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 90.

(16) OJEDA AVILÉS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. Madri: Instituto de Estudios Políticos, 1971. p. 72.

(17) SANSEVERINO, Luisa Riva. Contratto individuale di lavoro. In: BORSI, Umberto; PERGOLESI, Ferruccio (Dir.). Tratatto di diritto del lavoro. 3. ed. Pádua: CEDAM, 1958. v. 2. p. 371.

Original disponível em: (http://www.lex.com.br/doutrina_27182340_DIREITOS_DOS_TRABALHADORES_DIREITOS_FUNDAMENTAIS.aspx). Acesso em 10/set/2016.