quinta-feira, 4 de agosto de 2016

A internacionalização do direito criminal e o Tribunal Penal Internacional (Caio Rivas)

Postagem 04/ago/2016...

A internacionalização do direito criminal e o Tribunal Penal Internacional

Publicado em 06/2016. Elaborado em 06/2016.

O Estatuto de Roma criou o Tribunal Penal Internacional, antigo anseio mundial visando a uma ordem jurídica internacional para a prevenção e, principalmente, para a repressão aos chamados crimes graves de violação aos direitos humanos.

CAPÍTULO 01: CONCEITOS, DEFINIÇÕES E CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

O primeiro a expressar a matéria Direito Internacional Penal foi o pensador Jeremy Bentham, tendo sido severamente criticado por inúmeros penalistas, que não concordavam com tal posicionamento, preferindo a expressão Direito Penal Internacional, lembrando, como o fez Fernanda Nepomuceno de Sousa (2005, p. 11), as palavras de Carlos Canêdo: "A abordagem da temática do Direito Internacional Penal precisa estar sempre acompanhada da percepção de que se transita em terreno minado, pois nunca faltará quem atributa tal estudo a uma mera especulação teórica desprovida de qualquer contato com a realidade e que, no final, não teria consequência senão desfigurar ambas as disciplinas". Por outro lado, a referida professora da PUC-MG e jurista internacional esclarece: "Preferimos usar a expressão Direito Internacional Penal, pois se trata, principalmente, de um Direito da comunidade internacional". Esta nova disciplina do Direito Internacional surgiu após a Segunda Guerra Mundial e foi adotada por juristas como Pella, Saldaña, Sánchez de Bustamante e Quintano Ripollés. Nela, as pessoas passam a ser individualmente responsáveis pelas infrações cometidas contra os direitos humanos.

De outro lado, Guillermo J. Fierro (1997, p. 56), lembrando o jurista Pella, reforça que o Direito Internacional Penal é “la ramificación de derecho público internacional que determina las infracciones, que establece las sanciones y que fija las condiciones de la responsabilidad penal de los Estados y individuos”. Para Carlos Fernández de Casadevante Romani (2000, p. 311), há a necessidade de tipificação penal autônoma do Direito Internacional Penal nestas palavras: "El principio de autonomía de la tipificación penal de Derecho Internacional se concibe, como ha subrayado la doctrina, como un corolario necesario de la responsabilidad internacional del individuo. La consecuencia de esta autonomía será la imposición al individuo de deberes que transcienden su sometimiento al orden estatal, lo que comporta la admisión de la primacía del derecho internacional sobre el estatal en el supuesto de contradicción entre ambos".

O Direito Internacional Penal é o ramo do Direito Internacional Público que tem por objetivo a luta contra as infrações internacionais, tanto os chamados crimes de guerra, contra a paz, contra a humanidade, o genocídio, por exemplo – tratados no Tribunal Penal Internacional, como veremos adiante, como crimes considerados comuns pelos Estados – como também o terrorismo, a pirataria internacional, o tráfico de drogas, de pessoas etc. Trata-se de Direito produzido externamente, como os tratados e convenções internacionais. Porém, mesmo no plano externo, tem influência interna, sendo que o Brasil se compromete punir condutas que tenham ocorrido tanto dentro como fora do seu território, como os crimes cometidos pela internet, muito em voga, que atingem um número indeterminado de pessoas. Aqui se julgam os crimes atrozes cometidos, por exemplo, na Bósnia.

Quanto ao chamado comumente de Direito Penal Internacional, é necessário estabelecer que este se assenta nas regras de cooperação internacional para repressão ao crime, como o tráfico de entorpecentes e o tráfico de mulheres, havendo o objetivo maior de coibir a criminalidade internacional. Aqui também se estudam os princípios da extraterritorialidade da lei penal, a incidência da lei penal estrangeira, os tratados e convenções internacionais, as requisições de Estados estrangeiros etc. Trata-se de Direito produzido e aplicado internamente no Brasil, cujos fatos tenham ocorrido tanto fora quanto dentro do seu território, que o país se compromete a reprimir e punir, seja por meios próprios, seja por meio dessas solicitações externas.

CAPÍTULO 02: TRATADOS INTERNACIONAIS E SUAS INTEGRAÇÕES NO SISTEMA JURÍDICO NACIONAL BRASILEIRO

Os Estados celebram e preveem ações de cooperação judicial nas mais diferentes áreas, por meio de acordos que podem receber diferentes denominações, quais sejam: Tratado, Acordo, Carta, Pacto e etc. Os Tratados são confeccionados por escrito, fundamentados no Direito Internacional e só podem ser elaborados por países e/ou Organizações Internacionais. São governados pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, referente aos Tratados celebrados entre Estados, e pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1986, referente aos Tratados concluídos entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais que se relacionam entre si. É um ato jurídico no qual dois Estados ou mais estabelecem vínculos jurídicos entre si, modificam os anteriormente existentes ou simplesmente os extinguem, de comum acordo ou por meio de declaração unilateral, mas, regra geral, sempre de forma deliberada pelos envolvidos. Já a Convençãoé uma deliberação entre vários Estados, de maneira menos solene que o Tratado, que abrange questões mais genéricas.

Em termos de Direito Penal, sempre existiu uma certa divisão sobre a natureza jurídica dos Tratados e Convenções Internacionais e sua integração no sistema jurídico nacional, sendo célebre a divergência entre Roberto Lyra e Magalhães Noronha, em que o primeiro dizia que eram estes fontes imediatas de Direito Penal, ao passo que o segundo contestava tal colocação pelo fato de que necessitavam os Tratados e Convenções do referendum do Congresso Nacional para depois ser constituídos como fonte de lei. No entanto, a partir da Emenda Constitucional n˚ 45/2004, todos os Tratados e Convenções Internacionais que versarem sobre Direitos Humanos e que forem aprovados pelo Congresso Nacional terão força normativa equivalente à própria Emenda Constitucional, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal.

Dentre as Convenções que estabeleceram regras mínimas a ser adotadas por todos os países signatários, podemos citar, por exemplo, a Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo, de 1999; a Convenção de Palermo contra Lavagem de Dinheiro, de 2000, assinada em Nova York sob a pomposa nomenclatura de “Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional”; a Convenção das Nações Unidas conta a Corrupção, assinada em Mérida, em 2003; a Convenção contra a Violência Doméstica, de Belém, que no Brasil ganhou o nome de Lei Maria da Penha; a Convenção contra o Tráfico de Drogas; a Convenção contra o Tráfico de Órgãos; a Convenção contra o Tráfico de Pessoas e etc. As Convenções sempre existiram no mundo civilizado, pois são uma forma de fazer com que os diversos países do mundo passem a criminalizar condutas e tentar unificar a aplicação de penas, respeitando os dogmas e doutrinas internas de cada um, fazendo com que as pessoas pensem em soluções idênticas para os problemas causados pelos delitos, procurando uniformizar as suas soluções.

CAPÍTULO 03: O PRINCÍPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE

Pelo art. 7º do Código Penal, o Brasil chamou para a si a possibilidade de processar e julgar os crimes, mesmo que cometidos no exterior (“Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro”) em determinadas situações. Daí dizer-se que o Brasil adotou o princípio da extraterritorialidade incondicionada no caso dos crimes cometidos de acordo com o inciso I, quais sejam:

1.contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

2.contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

3.contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

4.de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

Esta última alínea sofre, agora, grande modificação, diante da adoção pelo Brasil do Tribunal Penal Internacional. De outro lado, o Brasil também adotou o princípio da extraterritorialidade condicionada no caso do inciso II, ou seja, nos seguintes delitos:

a. Que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b. Praticados por brasileiro;

c. Praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados;

Porém, para que o Brasil possa exercer sua jurisdição, é necessário que se preencham algumas condições (por isso chama-se princípio da extraterritorialidade condicionada), previstas no § 2º do art. 7º: § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a. Entrar o agente no território nacional;

b. Ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c. Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d. Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e. Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

CAPÍTULO 04: EFICÁCIA DA PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO NA JURISDIÇÃO NACIONAL

Pela regra jurídica do non bis in idem, ou seja, de que a pessoa não pode responder duas vezes pelo mesmo fato, o Brasil resolveu descontar a pena cumprida no estrangeiro, se idênticas, ou atenuá-la, quando distintas, diante da clareza do art. 8º do Código Penal:

“Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”.

O período de prisão celular há de ser contado, a fim de verificar o momento em que o agente tem direito aos benefícios do livramento condicional, da progressão de regime etc. A sentença estrangeira pode vir a ter eficácia na legislação brasileira, nos termos do art. 9º do Código Penal:

Art. 9º. "A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para:

I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

II - sujeitá-lo a medida de segurança."

Porém, para que ela tenha eficácia, é preciso que se preencham os requisitos constantes do parágrafo único desse artigo, in verbis:

Parágrafo único. A homologação depende:

1.para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;

2.para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça."

Os efeitos da sentença estrangeira no Brasil são limitados, posto que o cumprimento de pena e sua execução são inderrogáveis no país, já que se trata de sua soberania. Por esse motivo, o Brasil poderá examinar e decidir sobre os critérios que devem ser adotados para o seu cumprimento. Ademais, é preciso verificar a compatibilidade da sentença estrangeira com os preceitos nacionais. Quanto às medidas de segurança, atualmente só serão aplicadas nos casos do art. 26 do Código Penal, quando se trate de semi-imputável ou inimputável. Quanto aos efeitos civis, são os mesmos decorrentes da nossa legislação processual penal, previstos nos arts. 63 a 68 do Código de Processo Penal.

A competência para conhecer e julgar a possibilidade de execução da sentença estrangeira no Brasil é exclusiva do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso I, alínea h, da Constituição Federal. Trata-se de uma regra de extraterritorialidade absoluta, mesmo porque o Brasil não abrirá mão de processar o agente que tenha cometido tais delitos, ainda que tenha sido processado e julgado em outro local, nos termos do § 1º do art. 7º, in verbis: “§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro”. De outro lado, o Brasil também adotou o princípio da extraterritorialidade condicionada no caso do inciso II, ou seja, nos seguintes delitos:

1.que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

2.praticados por brasileiro;

3.praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados;

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

1.entrar o agente no território nacional;

2.ser o fato punível também no país em que foi praticado;

3.estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

4.não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

De acordo com o art. 7º, § 3ºdo Código Penal, aplica-se aTeoria da Proteção, pela qual se evita que um estrangeiro que cometa um crime contra um brasileiro fora do território nacional torne-se impune. Evidentemente, estando o estrangeiro no Brasil, será ele julgado pela lei brasileira, preenchidos os requisitos do art. 7º, § 2ºdo Código Penal, desde que o governo estrangeiro não tenha pedido a extradição do agente, ou, tendo pleiteado, não tenha conseguido êxito no seu pleito. Deve existir também a requisição do Ministro da Justiça para que o agente estrangeiro seja julgado no Brasil quando cometido o crime contra brasileiro no estrangeiro. Eis o texto da lei:

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

1.não foi pedida ou foi negada a extradição;

2.houve requisição do Ministro da Justiça.

CAPÍTULO 05: EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PERSECUÇÃO PENAL DOS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE E A PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS EM ÂMBITO INTERNACIONAL

A História é repleta de tentativas de internacionalizar delitos, notadamente após a eclosão de guerras e o recolhimento de seus despojos pelos vencedores em detrimento dos vencidos, assim como a constatação dos horrores dos genocídios, cometidos invariavelmente com extrema crueldade e destinados a dizimar populações inteiras. Vários pensadores e filósofos discutiram a existência das atrocidades, procurando estabelecer a possibilidade de uma regulamentação das guerras, baseados na visualização dos horrores. Destacaram-se pessoas e legislações como Sun Tzu, o Código de Manu, Aristóteles, Cícero, Santo Agostinho, Santo Tomás de Aquino, Hugo Grotius e etc.

Tais pensamentos foram se aperfeiçoando ao longo do tempo até que, em 1474, em Breisach, Alemanha, Peter Von Hagenbach foi declarado culpado por crimes de homicídio e estupro por 28 juízes trazidos dos Estados aliados ao Sacro Império Romano Germânico. Note-se que os crimes foram considerados delitos comuns, não contra a humanidade ou contra os direitos do homem, mesmo porque tais conceitos ainda não estavam totalmente desenvolvidos. Porém, após a Primeira Guerra Mundial, no art. 227 do Tratado de Versalhes, de 1919, estabeleceu-se a possibilidade de punição do kaiser Guilherme II, da Alemanha, diante das atrocidades da guerra. Ele apenas não foi punido porque se encontrava refugiado na Holanda, esta o considerou como refugiado político e se negou a extraditá-lo para julgamento.

Posteriormente, em 1928, no Pacto Kellogg-Briand, a guerra foi colocada fora da lei, o que foi confirmado pela Carta de São Francisco. Porém, em que pesem os avanços ideológicos, somente após a eclosão da Segunda Guerra Mundial e os horrores expostos pelos massacres e atrocidades é que os homens passaram a olhar para o mundo com a possibilidade de vislumbrar nos outros homens sujeitos capazes de ter pensamentos dissonantes e com valores diversos.

A evolução da persecução dos delitos contra a humanidade começa quando eles passaram a ser questionados pelos pensadores dos séculos XVII e XVIII, notadamente nas ideias de Voltaire, Rousseau e Diderot, que extravasaram as fronteiras, chegando aos pensamentos daqueles que formaram as grandes revoluções ideológicas da época, como a Revolução Parlamentar Inglesa, de 1689, a Independência dos Estados Unidos, de 1778 e a Revolução Francesa, de 1789, assim como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, também de 1789. Na IV Convenção de Haia, de 1907, por intermédio dacláusula Martens (do diplomata russo Fyodor Martens), ficou estabelecida a possibilidade de punição referente às atrocidades contra a humanidade em guerras terrestres.

Ao longo do século XX, surgiram novos entendimentos sobre o que deveria ser considerado como essencial ao homem, advindos da Revolução Industrial. Isso veio a originar a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado na Rússia, de 1917, que culminou com a criação da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS); a Constituição de Weimar (Alemanha), de 1919; a Constituição do México, de 1917. Estas passaram a conter os chamados direitos sociais dos homens, contrariamente ao que se previa inicialmente sobre o Estado. No entanto, a chamada internacionalização dos direitos humanos efetivou-se somente após a Segunda Guerra Mundial, quando surgiram chamados tribunais de guerra, que levaram os países a se unirem para formar um todo visando à punição de condutas consideradas gravíssimas.

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Autor

Caio Rivas

Membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP (6º TED), Filiado a Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) Pós-Graduado em Direito Penal, em Processo Penal e em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ), Pós Graduado em Direito Internacional na Universidade Municipal de São Caetano do Sul (USCS), Pós Graduando em Direito Processual na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Bacharel em Direito pela FMU. Estagiário no Juizado Especial de São Paulo (2013/2014). Voluntário na ONG "Engajamundo". Possui Habilitação para o Magistério Superior (nota 10 na disciplina Didática do Ensino Superior).

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