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Efetividade Versus Segurança Jurídica: Cenários de Concretização dos Dois Macroprincípios Processuais no Novo CPC
Autor:
RUBIN, Fernando
15/09/2015
Resumo:
O presente trabalho, em uma primeira análise das grandes novidades
trazidas pelo Novo CPC, destaca as formas atuais de concretização, em
equilíbrio no processo, dos macroprincípios da efetividade e da
segurança jurídica.
Palavras-Chave: Processo Civil. Efetividade. Segurança Jurídica. Novo CPC.
1 Introdução
Em
mais um honroso convite para discutirmos os avanços do Projeto para um
Novo CPC no país, convertido em Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015,
buscaremos refletir, nesta passagem, a respeito da aplicação dos
macroprincípios do sistema processual, Efetividade e Segurança Jurídica,
não só relacionados ao novo codex, mas tratando da aplicação destes ao
longo dos últimos períodos, a partir da entrada em vigor do Código
Buzaid e passando pelos movimentos de reforma que se seguiram
especialmente a partir da primeira metade da década de 1990.
É
se de notar que houve inegavelmente um movimento legislativo tendente a
incentivar o âmbito de incidência do macroprincípio da efetividade, ao
longo das décadas de reforma do Código Buzaid, sendo que é de se indagar
se realmente tal movimento não extrapolou dos seus propósitos, chegando
a se montar sistema processual em que a segurança, a qualidade da
prestação jurisdicional, não passou a ser seriamente comprometida.
De
outro lado, cabe ainda indagar como o aprovado Projeto para um Novo CPC
se postou diante dessa realidade processual: de forma a incrementar a
necessidade de primazia da efetividade ou em busca de um reequilíbrio do
sistema, com avanços em disposições que tratem de concretizar as
garantias constitucionais amoldadoras da segurança jurídica?
Eis a relevante e densa tarefa que propomos. Vamos em frente.
2 As Concepções de Segurança Jurídica e Efetividade como Macroprincípios Processuais
Ao
desenvolvermos a nossa obra de processo civil, disponibilizada à
comunidade jurídica em revista, atualizada e ampliada versão (1),
tratamos diretamente daqueles que seriam os macroprincípios do processo
civil - Efetividade e Segurança Jurídica -, responsáveis por
determinarem a adequada e lógica marcha do processo, tendente a
pacificação das relações estremecidas e formação de decisão com o selo
do Estado com interessante caráter prospectivo.
O
processo precisa transcorrer em duração razoável, mas por outro lado
precisa garantir a qualidade da decisão final que irá transitar em
julgado. Não pode haver, na realidade, uma supremacia flagrante de um
macroprincípio em relação a outro, sob pena de restar configurado
desequilíbrio indevido que compromete a razão de ser do processo. A bem
da verdade, se analisarmos com maior cuidado o conflito aparente entre
os macroprincípios processuais, devemos definir que a prioridade é pela
segurança jurídica, já que realmente antes de qualquer coisa o processo
precisa devolver legitimidade aos litigantes envolvidos, oferecendo
decisão justa e fundamentada, após todos os trâmites possíveis e
necessários para se atingir tal desiderato.
Nesse
diapasão, o nosso estudo do instituto da preclusão serviu-nos para
aprofundarmos essa questão da busca pela harmonização dos
macroprincípios narrados, admitindo-se a complexidade da análise:
estabelecendo prazos/oportunidades para a realização de atos
processuais, presta-se a preclusão para inviabilizar a eternalização da
lide e a sua completa desordem, possibilitando a partir daí que o
cidadão, ao se ver como parte de uma demanda judicial, saiba previamente
o caminho (rito) a ser percorrido, com as ponderações estabelecidas
pelo instituto 2. Nessa concepção, torna-se necessário o estudo da
"preclusão" juntamente com o que se tem por "procedimento", extraindo-se
desse cenário uma primeira definição de segurança jurídica, qual seja a
de previsibilidade e inalterabilidade das disposições processuais a
serem seguidas nos feitos em geral.
Forma-se,
assim, um sistema em que efetividade, segurança e preclusão estão todos
colocados em uma mesma direção, no qual cabível aplicação conjugada
desses institutos de maneira harmônica: toda demanda judicial deve
seguir um procedimento (rito previamente estabelecido em lei), pautado
pelo instituto da preclusão (que determina o fechamento de uma etapa do
feito e o início de uma posterior - numa marcha dinâmica, sempre para
frente), tudo a determinar efetividade (na prestação jurisdicional) e
segurança jurídica (para as partes litigantes e demais eventuais
terceiros interessados).
Nessa primeira acepção, a
segurança jurídica (conferida pelo enfeixamento do "procedimento" com a
"preclusão") consolida o princípio da não surpresa, já que as partes
litigantes, em linhas gerais, passam a saber previamente como se
desenrolará o feito, e assim como devem se pautar, em cada oportunidade
processual, para garantir melhor sorte no juízo final 3. Em todas as
fases processuais (postulatória, saneadora, instrutória, decisória,
recursal e executória), far-se-á presente, em maior ou menor escala, o
instituto da preclusão, e como consequência de sua aplicação a
inviabilidade de ser suscitada ou enfrentada pelas partes matérias
jurídicas a destempo ou ser revisado pelo julgador tema sobre o qual já
se posicionou sem irresignação tempestiva 4 - o que vem ao encontro da
proteção do cidadão (como parte) de atos arbitrários, respectivamente,
do outro litigante e/ou do próprio Estado-juiz.
Contudo,
não sendo unívoco o termo "segurança jurídica" no plano processual,
tem-se que da própria noção de procedimento deduz-se outro significado
do termo, esse bem diverso do anterior exposto, e que se coloca de
encontro aos ideais de efetividade e do instituto de preclusão, como
moldado pelo legislador adjetivo 5.
É essa a
concepção de segurança jurídica que mais nos interessa no presente
ensaio. Ocorre que, no rito - conferidor de previsibilidade ao processo a
ser desenvolvido perante uma autoridade judiciária -, devem estar
corporificadas garantias constitucionais a serem criteriosamente
respeitadas, e sem as quais não se chegará à decisão final válida e
cogente 6. Tratam-se aqui dos corolários do devido processo legal,
cabendo maior relevo ao contraditório e à ampla defesa - na qual a
garantia ao "direito prioritário à prova", na expressão feliz muito
utilizada por Eduardo Cambi, se insere (art. 5º, LIV, LV e LVI, da
CF/88) 7.
Os elementos integrantes da cláusula do
due process são vitais para se chegar a uma decisão justa no caso
concreto, conferindo legitimidade à sentença estatal a ser pronunciada.
Se a existência de um procedimento, por si só, é importante para trazer
previsibilidade à demanda (garantia formal - a almejar e a conferir
organização e disciplina ao feito), também são as garantias inerentes ao
devido processo legal, verdadeiros direitos fundamentais das partes no
processo 8, a integrarem o procedimento (garantia material - a almejar e
a conferir justiça e paz social no feito 9). Assim, imprescindível que
seja adotado um conjunto de medidas processuais para que se atinja
decisão minimamente aceitável, não se tolhendo essas medidas em face de
uma sumariedade de rito (a estabelecer uma efetividade perniciosa).
Vinculadas
então as garantias processual-constitucionais integralizadoras do due
process, apresenta-se a segurança jurídica no sentido de uma certeza
(maior) do direito a ser confirmado ou negado; ou previsibilidade (tanto
maior quanto possível) da decisão judicial de mérito a ser tomada. Essa
é uma concepção que articula segurança e devido processo, afastando-se,
a priori, da preclusão e da efetividade 10.
Com
essa segurança jurídica, conformada a partir de um conteúdo básico a
dar corpo ao rito (cláusula do due process), não há a pretensão de se
estabelecer uma previsibilidade absoluta e matemática do futuro
resultado a ser contido na sentença 11, mas sim busca-se aumentar as
chances de as partes receberem o que é seu por direito, reduzindo, por
outro lado, a possibilidade de ocorrência de atos arbitrários do órgão
julgador.
Daí já se pode deduzir abstratamente que
quanto maior possibilidade se concede no processo (mesmo contra o
estrito teor do texto adjetivo) para o estabelecimento do
contraditório/ampla defesa (v.g., aumentando-se as oportunidades do
direito a provar), maior segurança se terá no que toca à certeza do
direito (invocado ou defendido) e, por consequência, à previsibilidade
da decisão judicial a ser tomada em sentença; mas, por outro lado, por
maior lapso temporal se desenrolará a demanda, sendo possível
verificar-se eventualmente uma relativização do rito (nos termos
previstos em lei) e, por consequência, da técnica da preclusão, bem como
da segurança jurídica na primeira acepção vazada 12.
Em
termos de aplicação do complexo valorativo da segurança, Rizzo Amaral
confere especial ênfase à primeira acepção trabalhada (o que entende
como sinônimo de previsibilidade, não surpresa, respeito à lei,
confiança legítima, clareza e conhecimento das regras jurídicas), embora
reconheça aquilo que entendemos como essa outra grande acepção da
segurança jurídica - essencial, frise-se, para o raciocínio que se
desenvolve neste ensaio. Nesse diapasão registra expressamente que
"também a pesquisa sobre os fatos e, assim, a busca da verdade (ainda
que relativa) surge como importante elemento da segurança jurídica" 13.
Ainda
nesse (segundo) sentido de segurança - o que confirma a possibilidade
de sua análise dentro de um compartimento próprio -, destaca Rizzo
Amaral a importância do "conjunto probatório" para o processo, o qual
não poderia assumir papel secundário, cedendo demasiado espaço para a
argumentação (rectius: retórica) e para a aparente coerência interna da
decisão judicial 14. Em semelhante contexto, louva-se a abordagem de
Daniel Mitidiero - muito próxima da linha já exposta de Cambi - ao
ressaltar que se impõe contemporaneamente a ideia de processo
cooperativo e de "direito fundamental à prova no processo civil" 15;
sentido esse que no direito italiano contemporâneo está bem consolidado,
dentre outros, em Comoglio e Marelli 16.
3 As Alterações Legislativas no Código Buzaid em Nome da Efetividade Processual
Não
obstante tenhamos, desde já, defendido a necessidade de um sistema
processual que não deixe sobremaneira de valorizar a importância da
segurança jurídica - especialmente na segunda acepção discutida no
presente ensaio -, forçoso reconhecer que o originário sistema projetado
por Alfredo Buzaid, o CPC/73, tinha estrutura demasiadamente voltada
para a garantia dessa segurança jurídica, razão pela qual passou a
sofrer sensíveis mudanças a partir de momento histórico em que a
exigência pela efetividade passou a assumir maior robustez.
O
Código Buzaid, efetivamente vigendo no Brasil desde 1974, restou
dividido, em termos de esquema para tutela dos direitos, em processo de
conhecimento, processo de execução e processo cautelar. A relativa
autonomia dos títulos é evidente, cabendo destaque central ao processo
de conhecimento, já que a execução e a própria medida cautelar mantêm
vinculação direta com o resultado esperado daquele - tudo repercutindo
na ordem lógica e cronológica seguida pelo Código. E dentro do processo
de conhecimento, embora previsto o rito comum sumário, destaca-se o rito
comum ordinário, especialmente projetado para prolação de sentença de
mérito pelo Estado-juiz após cognição plena e exauriente -
ultrapassadas, na sequência, a fase postulatória, saneadora e
instrutória 17.
A respeito dessa estrutura geral
montada pelo Código Buzaid é oportuna a detida investigação elaborada
por Mitidiero, em que, ao qualificá-lo como "individualista,
patrimonialista, dominado pela ideologia da liberdade e da segurança
jurídica", explicita que o rito comum ordinário do processo de
conhecimento só permite a decisão da causa após amplo convencimento de
certeza a respeito das alegações das partes; sendo que tal concepção
formatada pelo Código, na sua parte central, presta tributo a uma das
ideias centrais das codificações oitocentistas, qual seja a certeza
jurídica, imaginada a partir de expedientes processuais lineares e com
possibilidade de amplo debate das questões envolvidas no processo 18.
Passando-se
mais de 20 anos da entrada em vigor do Código Buzaid, operou-se natural
modificação da sociedade, o que, repercutindo no processo, acabou por
determinar a obrigatoriedade de retificações no modelo originário. É de
se reparar que essas grandes alterações no CPC/73 não se deram
imediatamente após a entrada em vigor da novel Carta Constitucional, em
1988, o que aponta, s.m.j., para certa naturalidade do fenômeno de
compatibilização da ordem infraconstitucional processual com a ordem
constitucional que emergia - tudo a depor favoravelmente ao modelo
vigente a partir da década de 1970. De fato, principalmente pelo art. 5º
da CF/88, foram positivados determinados valores/princípios processuais
que não estavam, quem sabe, devidamente explicitados no Código Buzaid,
mas que nem por isso eram solenemente ignorados em período anterior à
vigência da última Carta Magna.
Não houve,
portanto, qualquer ruptura dramática no CPC/73 com a entrada em vigor da
CF/88, e nem mesmo com as reformas ao Código desenvolvidas
posteriormente. Grosso modo, o que se presenciou foi uma
adaptação do modelo Buzaid, com forte carga de defesa à segurança
jurídica (rectius: certeza jurídica), às reivindicações contemporâneas
de um processo efetivo, mais preocupado com o resultado do que com a
forma utilizada.
Na grande e eterna tensão entre
segurança e efetividade 19, ao que parece formou-se a convicção de que o
CPC/73 tinha um sistema processual bem acabado/articulado, mas
demasiadamente burocrático (com as suas estanques e prolongadas fases de
conhecimento, execução e cautelares) - e que, por isso, não atingia em
boa parte dos casos os seus propósitos derradeiros, em tempo útil.
Assim, a referida onda reformista, implementada já na primeira metade da
década de 1990, voltava-se para a busca incessante da efetividade - o
que, ao fim e ao cabo, confirmou-se com a inclusão, já em 2004, do
inciso LXXVIII do art. 5º da CF/88 (a tratar do direito do cidadão
brasileiro à razoável duração do processo 20).
As
reformas estruturais no sistema processual pátrio de 1973 começaram
realmente a se definir em meados da década de 1990, com o
desenvolvimento das tutelas de urgência, objeto de alteração do art. 273
do CPC, a partir do seu caput - sendo que em período próximo
seguiram-se alterações na seara recursal (com destaque ao regime do
agravo), deu-se a criação da ação monitória (com a construção dos arts.
1.102-A e ss.), seguiram-se alterações nas obrigações de fazer (de não
fazer e de entrega de coisa, com introdução dos arts. 461 e 461-A no
CPC), passando por mudanças na parte de execução (especialmente a partir
da implementação dos arts. 475-A e ss.), na admissibilidade de recursos
repetitivos pelas últimas instâncias (com a criação dos conceitos de
repercussão geral e seleção de recursos representativos da controvérsia,
nos termos dos arts. 543-A e ss.) e aproximação das linhas de contato
das cautelares com as tutelas de antecipação do mérito (com a introdução
do § 7º no já aludido art. 273 do CPC).
Certo que
reformas pontuais ao Código foram verificadas em momento até anterior,
sendo constantemente lembradas as alterações em matéria de perícia
judicial, ocorrida em 1992 21. De qualquer forma, 1994 foi ano
extremamente importante pelo acolhimento pela legislação adjetiva da
tutela antecipada de mérito, ocorrendo depois reformas múltiplas, como
as acima narradas. Ainda nesse contexto, merece especial realce as
reformas estruturais ocorridas em 2006, especialmente na execução de
sentença - tratando-se de mais um delicado tema que veio para trazer
modificação substancial ao sistema arquitetado por Buzaid.
Explique-se:
pela reforma de 1994, cogita-se de ser relativizada a segurança
jurídica em nome da efetividade do direito pleiteado (sendo concedida
prestação de mérito, em fase procedimental ainda inicial, postulatória,
muito longe da fase de cognição exauriente, decisória) 22; e pela
reforma de 2006, cogita-se, em nome do sincretismo, de ser relativizada a
grande divisão dos processos em conhecimento e execução 23, passando
esta a ser um incidente daquele (com a minoração do leque de
defesas/recursos do executando, sendo inclusive substituída a robusta
expressão "embargos à execução" pela menos sintomática "impugnação à
execução") 24.
Ademais, não podemos deixar de
lembrar que fora do âmbito do CPC/73 foram também construídas
alterações, via legislações esparsas, que passaram a modificar a
estrutura arquitetada por Buzaid. Um Código com visão marcantemente
individualista (voltado à proteção dos direitos individuais), forjado
para a solução de litígio de A contra B, seguradamente haveria de ser
complementado com disposições (rectius: procedimentos especiais) que
tratassem de processos envolvendo a defesa de direitos coletivos e
difusos. Disposições referentes aos processos coletivos lato sensu,
previstos, v.g., no CDC (Lei nº 8.078/90), na ACP (Lei nº 7.347/85) e
mais recentemente no MS (Lei nº 12.2019/09), são exemplos expressivos
desse movimento retificador tendente a buscar uma mais célere solução do
direito material para um rol mais alargado de indivíduos 25.
Por
fim, há de se retomar o desenvolvimento de novos ritos fora do sistema
do CPC/73, sendo costurados os formatos dos Juizados Especiais,
especialmente pelas Leis ns. 9.099/95 e 10.259/01, a partir da formação
de um rito denominado sumaríssimo, que acabou por sepultar de vez o rito
sumário previsto por Buzaid. O rito dos juizados especiais trata-se de
iter direcionado ao atendimento do jurisdicionado, propiciando rapidez
no trâmite processual e eliminação de formalidades do processo comum
(v.g., afastando o reexame necessário e instituindo a igualdade de
prazos) 26. A instalação pioneira do processo eletrônico, na Justiça
Federal, também veio nesse mesmo diapasão, concretizando o direito à
duração razoável do processo 27 - buscando acelerar a tramitação dos
feitos, eliminando os prazos mortos e otimizando a tramitação regular
das demandas 28.
4 O Aprovado Projeto do Novo CPC: uma Tentativa Paulatina de Reequilíbrio do Sistema?
Após
acompanharmos os avanços do Projeto para um Novo CPC no período de
2010-2015, necessário registrarmos que se em um momento inicial foram
visualizadas mais disposições tendentes a incrementar a efetividade no
processo - como a sumarização de procedimentos, a antecipação da tutela
pela demonstração da evidência do direito do autor, a atenção às
decisões das Cortes Superiores (precedentes) e os julgamentos por
amostragem -, foram depois sendo acompanhadas mudanças que, s.m.j.,
indicam também importante preocupação com a segurança jurídica (na
segunda acepção por nós trabalhada) - como a exigência de contraditório
prévio, a obrigação de mais ampla fundamentação das decisões judiciais, a
previsão de um acordo de procedimento entre as partes litigantes e a
maior liberdade para a produção de provas na fase instrutória.
Começando
a tratar mais detidamente do PL nº 8.046/2010 para um Novo CPC
brasileiro, importante o registro inicial de que há algumas similitudes
da proposta pátria com o modelo de reforma implementada na Itália,
através da Lei nº 69/09.
Pelo Projeto há opção pela
simplificação e rapidez de um "procedimento sumário de cognição" em
oposição a um rito de "cognição plena e exauriente"; situação exata que
se deu, no direito comparado, pela introdução da Lei Processual italiana
nº 69/09, que tratou da última grande reforma ao CPC italiano/1940 29:
"sul procedimento sommario di cognizione e prevalenti caratteri di
simplificazione della trattazione o dell´instruzione della causa Versus la cosidetta cognizione piena ed esauriente" 30.
Ao
que parece, então, o modelo italiano que já havia sido uma forte
inspiração para a constituição e remodelação do Código Buzaid (lembrando
que as grandes alterações do Código italiano de 1940 deram-se
justamente entre 1990-1995 31), passa a ser também para a sua mais ampla
retificação, de acordo com o texto da reforma introduzida pela Lei nº
69/09.
Mas as similaridades não param por aí.
Também na Itália, como ocorreu por aqui, sucedeu-se reação de parte da
doutrina em razão do teor da reforma do sistema processual, sendo por lá
da mesma forma denunciada a esquizofrenia legislativa: "che non aiuta
gli operatori del diritto e che non reca certo beneficio al
funzionamento della gistizia civile" bem como criticada a rapidez
exagerada na implementação de reformas importantes "senza un adeguato
approfondimento e un serio confronto, che deve coinvolgere non solo la
dottrina, ma tutti gli operatori del diritto" 32.
Há
de se reconhecer, no entanto, por aqui, que o Projeto de Novo CPC,
depois de passar muito rapidamente pelo Senado, teve melhor discussão na
Câmara Federal, onde seguiu até o segundo semestre de 2014, para
votação dos destaques finais, depois de amplo debate a respeito do texto
central 33.
Entendemos como positiva a
apresentação inicial de uma sistematização da teoria geral do processo,
nos 12 primeiros artigos do Projeto, com disposições claras de processo
constitucional (em capítulo denominado "Dos princípios e das garantias
fundamentais do processo civil"), resultado do "profundo amadurecimento
do tema que hoje se observa na doutrina processualista brasileira" 34.
A
partir desses dispositivos é explicitado o contemporâneo pensamento
processual a respeito da proximidade do texto adjetivo com a Lei Maior,
além de serem externadas exigências mais atuais no processo civil como a
da formação de contraditório prévio anterior à decisão judicial sobre
ponto ainda não discutido entre as partes, ainda que se trate de matéria
sobre a qual possa o julgador decidir de ofício.
Fica
claro, pelo texto do Projeto aprovado, que as partes não podem ser
surpreendidas, sendo oportunizado que se manifestem sobre qualquer tema,
de ordem pública ou não, antes que o Estado-juiz decida a respeito 35 -
situação fundamental para a proteção das partes, que já vinha sendo
denunciada anteriormente pela doutrina 36. Especialmente quanto às
matérias de ordem pública, o julgador deve então sinalizar para qual
tema pode vir a reconhecer ex officio, abrindo prazo para as partes se
manifestarem a respeito desse novel possível encaminhamento - v.g.:
matéria prescricional; ainda, quando do trato dos recursos em espécie, o
Projeto explicita mais uma vez a linha do "contraditório prévio", ao
tratar de eventual efeito modificativo do julgado em declaratórios.
Na
Câmara Federal, foi apresentada uma nova versão do Projeto para o Novo
CPC, a qual em comparação com o Projeto inicial do Senado parece
realmente ser fruto de maior diálogo com o meio jurídico 37. Percebe-se,
ademais, que os participantes das reformas no Projeto possuem bom
conhecimento e vivência no meio processual, compreendendo que se pode
fazer o possível dentro do lapso regulamentar concedido, como também de
que a melhora na letra da lei adjetiva deve vir acompanhada de melhor
aparelhamento do Poder Judiciário e treinamento intenso dos operadores
do Direito - inclusive para enfrentar a irremediável instalação do
processo eletrônico -, bem como deve ser forjada verdadeira cultura
(jurídica) de colaboração e de boa-fé dentro da relação jurídica
processual.
Com relação a uma real novidade da
Parte Geral do Código, proposta na Câmara Federal, emerge a
possibilidade de atuação mais proativa dos advogados das partes em
escolher, em paridade de condições e forças, os meios probatórios
lícitos que darão forma à fase instrutória.
Se é
verdade que o Projeto do Senado conferiu ao Estado-juiz poderes para
prorrogar prazos e inverter a ordem das provas - o que nos faz crer que
os prazos na fase instrutória devem ser compreendidos como de natureza
dilatória (não passíveis de preclusão automática), a fim de que se
corporifique efetivamente o direito constitucional e prioritário à prova
-, coube à Câmara acoplar a esse sistema, em matéria de direitos
disponíveis, a possibilidade de as partes atuarem para melhor
aproveitamento da fase instrutória, a fim de que o julgador tenha
melhores subsídios para proferir decisão de mérito - sem que tenha de se
utilizar das malfadadas regras (de julgamento) do ônus da prova. Quem
melhor que as partes litigantes para saberem dos reais pontos
controvertidos e da melhor forma de produzir provas a respeito da
controvérsia para que finalmente o agente político do Estado diga então
com quem está o direito?
A novidade apresentada vem
denominada de acordo de procedimento, permitindo que as partes possam,
em certa medida, regular a forma de exercício de seus direitos e deveres
processuais e dispor sobre os ônus que contra si recaiam; o enunciado
ora proposto admite a adaptação procedimental, mas a adaptação não é
aceita aqui como resultado de um ato unilateral do juiz, e sim como
fruto do consenso entre as partes e o julgador em situações
excepcionais.
De comum acordo, assim 38, o juiz e
as partes podem estipular mudanças no procedimento, objetivando
ajustá-lo às especificidades da causa, fixando, quando for o caso, o
calendário para a prática dos atos processuais - mormente, pensamos, os
atos probatórios referentes à realização de perícia técnica e coleta de
prova oral em audiência.
Também o Projeto aprovado,
em momento mais adiante, ao tratar dos elementos essenciais da
sentença, estabelece corretamente que o juiz é obrigado a fundamentar
adequadamente a sua decisão; não se considerando fundamentada qualquer
decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I -
se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo,
sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II -
empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo
concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se
prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos
os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou
enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI -
deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento 39.
Pois
bem. Embora devamos reconhecer avanços no estudo e lapidação do Projeto
para um Novo CPC - quando da comparação do Projeto na Câmara Federal
com o primeiro Projeto destacado no Senado Federal -, percebeu-se falta
de consensos em temas importantes 40, o que fez com que a Câmara
Federal, em 2013, e o Senado, quando novamente debateu o Projeto no
final de 2014, tenham adiado novas importantes etapas de discussão e
votação.
Notadamente no rito de cognição, causa
espécie a falta de um norte seguro nas discussões em relação a temas
relevantíssimos 41. Nesse diapasão, se é bem verdade que o agravo retido
sempre fora tratado como recurso extinto pelo Projeto, a discussão a
respeito da sorte dos embargos infringentes persistiu. Na contramão da
última versão do Projeto na Câmara Federal, que mantém no ponto a
solução adotada pelo Senado, ratificamos a nossa preocupação com a
supressão de importante recurso que inegavelmente se mostra oportuno
para o reexame das questões fáticas. Em inúmeras matérias dessa ordem,
muitas delas com efeito prospectivo considerável, importante se dar à
instância ad quem a possibilidade de reexame fático minudente,
com formação mais sólida da posição do Tribunal em relação aos temas,
por meio de seu Grupo Cível.
Por certo, projeta-se,
ao menos, solução intermediária para que os efeitos práticos do aludido
recurso sejam preservados, conforme redação final do art. 942 da Lei nº
13.105/2015. Isto porque se percebeu - mesmo dentro da magistratura -
quão polêmica figura-se a mera supressão dos embargos infringentes do
regime processual 42. Em outros termos, o fim dos embargos infringentes
deve vir acompanhado da inserção de uma técnica de julgamento em que
novos magistrados serão chamados se houver decisão por maioria,
independentemente de manifestação das partes - o que se de um lado
permite maior debate no Tribunal, do outro trará uma série de problemas
burocráticos no cotidiano forense, que podem até mesmo desestimular a
divergência pelos magistrados 43.
Da mesma forma
lamentamos a possibilidade de instituição de honorários recursais ex
officio, na forma mantida pelo art. 85 da Lei nº 13.105/2015: a ideia é a
de que a cada recurso improvido o sucumbente reste condenado a pagar
honorários adicionais que, no todo, não poderão ultrapassar os 20% do
valor da condenação, do proveito, do benefício ou da vantagem econômica
obtidos. A crítica que fazemos nesse espaço cinge-se a possibilidade
dessa majoração oficiosa de honorários especialmente pela segunda
instância ordinária, já que acreditamos estar, dessa forma, infringindo o
princípio constitucional do duplo grau de jurisdição; além disso, outro
grande princípio processual acaba sendo maculado com essa inovação,
qual seja o princípio da vedação a reformatio in peius.
Em
matéria de provas, após comemorarmos avanço significativo com relação à
disposição contida no art. 139 que autoriza, na instrução, a dilação de
prazos a fim de que seja feita determinada prova (inciso VI), passamos a
acompanhar com preocupação um acréscimo regulando que a dilação de
prazo somente pode ser determinada pelo juiz antes do início do prazo
(parágrafo único) 44. Nesse ponto, para a nossa feliz surpresa, houve
nessa votação final avanço positivo, sendo adequadamente modificado o
dispositivo para o seguinte: a dilação de prazo prevista somente pode
ser determinada antes de encerrado o prazo regular 45 (grifo nosso).
Ainda:
após comemorarmos a inclusão da matéria de provas no rol do recurso de
agravo de instrumento 46, passamos a acompanhar com preocupação a sua
exclusão na versão final do substitutivo encaminhado à discussão e
votação no Plenário da Câmara Federal - solução desastrada, que se
manteve no último relatório finalizado em 2014 pelo Senado Federal -
art. 1.015 47. No mesmo último relatório também se sucedeu indevida, no
nosso entender, exclusão do protesto antipreclusivo - técnica adequada
para embargo imediato e simplificado de decisões interlocutórias de
menor gravidade, especialmente envolvendo matéria probatória, na forma
como historicamente desenvolvida na Justiça Laboral 48.
Vê-se,
portanto, que em matéria probatória articulada com a recursal, o
Projeto aprovado apresenta solução extremamente temerária, ao passo que
não há previsão de qualquer recurso típico imediato - agravo de
instrumento ou mesmo protesto antipreclusivo - diante de indeferimento
de provas.
Por fim, a respeito da constatação de
inexistência de uma gama de dispositivos no Projeto tratando dos
processos coletivos, destacava-se, ao menos, a previsão, contida no art.
333, no sentido de ser autorizada mesmo que excepcionalmente a
"conversão da ação individual em ação coletiva" (decisão interlocutória
gravosa que desafiaria agravo de instrumento), quando constatada na
petição inicial da ação individual pedido que: I - tenha alcance
coletivo (direito coletivo ou difuso), em razão da tutela de bem
jurídico coletivo e indivisível, cuja ofensa afete, a um só tempo, as
esferas jurídicas do indivíduo e da coletividade; ou II - tenha por
objetivo a solução de conflito de interesse relativo a uma mesma relação
jurídica plurilateral, cuja solução, pela sua natureza ou por
disposição de lei, deva ser necessariamente uniforme, assegurando-se
tratamento isonômico para todos os membros do grupo.
A disposição acabou sendo objeto de veto presidencial 49.
Tratava-se,
no nosso entender, de questão interessante, embora inegavelmente
complexa, que se colocava a favor da efetividade, mas que não trazia
sério prejuízo à segurança jurídica; muito pelo contrário, buscava dar
maior certeza ao direito a ser reconhecido para um número maior de
jurisdicionados, garantido, como se espera, o devido processo legal e os
seus oportunos corolários 50.
Seja como for, em
outras disposições do Projeto, pode-se presenciar essa peculiar
circunstância, na qual não se denota confronto direto entre os
macroprincípios processuais - nesse sentido, especialmente, temos as
disposições referentes à implementação, mesmo que paulatina, do processo
eletrônico (havendo capítulo no Projeto denominado "da prática
eletrônica de atos processuais"); a possibilidade de apresentação de
peça recursal mesmo antes do prazo legal (sem riscos para o causídico de
ser declarada a intempestividade da irresignação); a possibilidade de
ser desnecessária a ratificação do recurso encaminhado às instâncias
excepcionais, se o recurso de embargos de declaração da parte contrária
acabar sendo rejeitado (nessa hipótese em que os aclaratórios acabam
interrompendo o prazo de interposição de outros recursos, por qualquer
das partes) 51; a possibilidade do voto vencido servir expressamente
para fins de prequestionamento (o que evita que o procurador tenha que
interpor embargos de declaração diante de acórdão para o fim específico
de prequestionamento); e a determinação de que o juízo de
admissibilidade recursal só ocorra perante o Tribunal ad quem (sendo liberado o Juízo a quo de responsabilidade prévia a respeito, como ocorria nos termos do atual art. 518 do CPC/73) 52.
Vê-se dos exemplos supra
que realmente muito tem a ser estudado e interpretado, diante de
Projeto que, ao longo dos seus cinco anos de efetiva tramitação no
Congresso Nacional, acabou tendo sua redação alterada em vários
dispositivos a cada troca de relatoria e votação até o momento
derradeiro de aprovação e encaminhamento à sanção presidencial (ainda
sofrendo alguns vetos).
Como tivemos o interesse em
demonstrar em linhas gerais, o Projeto do Novo CPC, com muitos avanços e
alguns retrocessos - aqui incluindo o veto presidencial relacionado à
conversão da ação individual em coletiva e relacionado à sustentação
oral em agravo interno -, acabou, nas suas versões mais contemporâneas,
agregando mais disposições garantidoras do macroprincípio da segurança
jurídica, buscando assim, no nosso entender, equilibrar um pouco mais o
sistema - que vem desde o período das reformas ao CPC/73 (1994-2010)
sendo formatado manifestamente em prol da efetividade processual 53.
Ratificamos
que essa preocupação é legítima e coloca o Projeto aprovado em melhores
condições de ser utilizado, já que se corporifica como sistema mais
harmônico, no qual se busca, mesmo a conta-gotas, (re)estabelecer um
equilíbrio entre os macroprincípios processuais.
Tal
cenário, a favor da segurança jurídica, acabou se confirmando em
período mais recente com votações na Câmara Federal para a vedação de
eficácia plena e imediata à sentença de primeiro grau - sendo garantido,
no nosso entender, o importante efeito suspensivo ao recurso de
apelação como regra geral 54.
Quanto à polêmica
restrição ao direito à "penhora online" 55, houve reformulação, pelo
Senado Federal, de anteriores limitações da medida gravosa a fases
pré-executivas, sendo expressamente registrado, no entanto, que a
indisponibilidade se limita ao valor indicado como devido 56 - o que
evita excessos em nome de eventual açodado movimento de concretização da
penhora.
De qualquer forma, conforme observado
mais acima, especialmente em relação ao cenário recursal e probatório,
há, sem dúvidas, espaço para melhores ajustes exegéticos, a fim de que a
segurança jurídica ganhe ainda mais destaque, retomando o seu devido
espaço como primeiro macroprincípio orientador do sistema processual -
garantidor, antes de qualquer outra coisa, de um processo qualificado
57, no qual preservadas e plenamente corporificadas as garantias
processuais dos jurisdicionados a um processo justo.
Sigamos,
pois, acompanhando e estudando os movimentos de reforma processual,
sempre com a convicção de que de nada adianta mudar as leis
(processuais) se não há modificação/sensibilidade do homem (jurista) que
as aplica.
Mais: persistimos convictos de que o
novo Código deve necessariamente vir acompanhado especialmente de
investimentos em cartórios judiciais, com autorização para o aumento do
número de julgadores e de servidores do Poder Judiciário, para que se
possa realmente bem atender à população que clama pela realização de
justiça e nova postura político-social do Judiciário pátrio - questão
complexa essa que evidentemente não será resolvida simplesmente com a
projetada mudança legislativa e o desejado (re)equilíbrio entre as
forças da efetividade e da segurança jurídica no campo adjetivo.
5 Conclusão
A
velha tensão entre os macroprincípios processuais - Efetividade e
Segurança Jurídica - persiste nesse momento de discussão, votação e
aprovação de um Novo CPC para o Brasil (2010-2015). Se em um outro
momento histórico da entrada em vigor do Código Buzaid, CPC/73, a
segurança jurídica tinha o seu lugar de destaque, as reformas que se
seguiram, no período de 1994-2010, tratam de inverter a ordem das
coisas, dada a necessidade de serem implementadas medidas a favor de um
processo com duração razoável, chegando a se estabelecer tal
determinação no art. 5º da CF/88, a partir da EC nº 45/04.
Os
primeiros passos do Projeto, no formato aprovado de plano no Senado,
indicavam para uma predominância do complexo valorativo da efetividade,
sendo que aos poucos, com o aumento do debate, especialmente na Câmara
Federal, notou-se a presença de alguns ricos dispositivos que se colocam
claramente a favor da segurança, no sentido de se dar não só maior
previsibilidade ao rito, mas principalmente determinar uma qualidade
maior da prestação jurisdicional, aumentando o grau de certeza quanto ao
provimento final de mérito a ser encaminhado pelo Estado-juiz.
A
exigência de contraditório prévio, a obrigação de mais ampla
fundamentação das decisões judiciais, a previsão de um acordo de
procedimento entre os contendores e a maior liberdade para a produção de
provas na fase instrutória são exemplos interessantes nesse sentido.
Ademais,
oportuno registrar que determinadas valiosas novidades no Projeto se
colocam a favor da segurança, mas não chegam a comprometer a efetividade
processual: as disposições referentes à implementação, mesmo que
paulatina, do processo eletrônico; a possibilidade de apresentação de
peça recursal mesmo antes do prazo legal; a possibilidade de ser
desnecessária a ratificação do recurso encaminhado às instâncias
excepcionais, se o recurso de embargos de declaração da parte contrária
acabar sendo rejeitado; a possibilidade do voto vencido servir
expressamente para fins de prequestionamento; e a determinação de que o
juízo de admissibilidade recursal só ocorra perante o Tribunal ad quem.
Alguns
retrocessos, é bem verdade, foram verificados no último período no
Senado Federal, como notadamente o da inexistência de previsão de agravo
de instrumento quando do indeferimento de provas em juízo, e também
quando do veto presidencial, especialmente em relação à sustentação oral
no agravo interno. De qualquer forma, acreditamos que ajustes poderão
ser efetuados pelos operadores do direito na exegese do texto aprovado,
de acordo inclusive com a Constituição Federal - especialmente no
cenário probatório.
Concluímos acreditando que após
um longo período de reformas ao CPC/73, no qual a efetividade
processual reinou praticamente sozinha - especialmente na mente do
legislador processual -, chega-se o momento de permitir maior
amadurecimento das disposições tendentes a primazia da segurança
jurídica, notadamente nas esferas recursais e probatórias, como descrito
ao longo do ensaio, a fim de serem preservadas e plenamente
corporificadas as garantias processo-constitucionais dos jurisdicionados
a um processo qualificado e justo.
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