A União Estável e o Namoro Qualificado - Uma Diferenciação (Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Dabus Maluf)

Postagem em: 22/dez/2015...

A União Estável e o Namoro Qualificado - Uma Diferenciação

Autores:
MALUF, Carlos Alberto Dabus
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus

Resumo - A modernidade viabilizou a coexistência de diversas modalidades de família, com suas respectivas qualificações e diferenças e peculiaridades o que enseja diversos questionamentos jurídicos. Diferencia-se entretanto a união estável do namoro qualificado, práxis que em face da alterações e dos costumes muitas fazes fazem constituir inúmeras duvidas e considerações.

I - Introdução

A pós modernidade trouxe a baila a possibilidade de existência de inúmeras modalidades relacionais - as famílias.

Casamentária, homoafetiva, monoparental, unilinear, formada pela união estável, concubinária, eudemonista, unipessoal, mosaico ou reconstituída, poliamorosa, e tantas outras cujas oportunidades se multiplicam.

Na atualidade, com a mudança dos valores e dos costumes, um conflito aparente se estabelece nesse rico contexto: a efetiva determinação da família formada pela união estável.

Como esta se forma? Quando? Em que termos?

1. Da União Estável

A família formada pela união estável, vigente desde os tempos romanos, admitida pelas leis matrimoniais de Augusto: Leis Julia e Papia Poppaea, passou a ser considerada pelo direito, ainda que de maneira indireta, chegando a ter em Roma o valor de um quase- casamento, pois quando formada por um homem e uma mulher de classe social elevada, presumia-se que casados fossem. Podia, entretanto, ser constituída sem formalidades e com natureza lícita entre as pessoas de classes mais baixas.(1)

O Cristianismo combateu o então chamado concubinato, insurgindo-se contra a tolerância por ele desfrutada, até ser condenado no Concílio de Trento.(2)

A generalização do fato social fez com que fosse reconhecida juridicamente. Na atualidade, recebe amparo constitucional, no art 226 § 3º da Constituição Federal. Considera-se união estável a entidade familiar estabelecida entre o homem e a mulher, de forma pública, contínua e duradoura, com animus de constituir uma família, diferente do concubinato, que restringe-se às relações entre homens e mulheres impedidos de casar.

Pode ser entendida a união estável, na visão de Paulo Luiz Netto Lobo, " como sendo a entidade familiar constituída por um homem e uma mulher que convivem em posse do estado de casado, que se converteu em relação jurídica em virtude da Constituição, que lhe atribuiu dignidade de entidade familiar própria, com seus direitos e deveres".(3)

Pode ser entendida como a união válida entre duas pessoas de sexo diferente, mediante convivência continua, pública e duradoura, onde não hajam impedimentos matrimoniais para se formar, gerando desta forma uma aparência de casamento com o objetivo de formação familiar.

O Código Civil regula, no seu Livro IV, Título III, a união estável nos artigos 1723 a 1727, encontrando-se também disposições esparsas em outros capítulos quanto a certos efeitos, como o direito sucessório dos companheiros - art 1790 - e a obrigação alimentar - art 1694.

Define-se união estável, à luz do artigo 1723 do Código Civil, como a entidade familiar entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição da família. Note-se que a menção expressa dos termos "homem" e "mulher" afasta a possibilidade de configurar-se união estável entre seres do mesmo sexo. Essa característica entretanto, veio a ser desobrigada tendo em vista recente decisão emanada do STF acolhendo as relações homoafetivas como união estável.

Impõe-se para a constituição da união estável, tal como disposto no artigo 1723 § 1º do Código Civil, a observância dos impedimentos previstos no artigo 1521 do Código Civil, e dos deveres recíprocos entre os companheiros elencados no art 1724 do Código. Não vigoram, entretanto, as causas suspensivas previstas no artigo 1523, tal como dispõe o artigo 1723 § 2º do mesmo Diploma Legal.(4)

Consiste, portanto, a união estável, na ligação entre o homem e a mulher, marcada pela ausência da celebração do casamento, mas que apresente o animus de se manter uma comunhão de vida estável, durável e pública, com aparência de casamento, onde se atribui aos companheiros o dever de lealdade similarmente ao dever de fidelidade dos cônjuges, não sendo necessária a coabitação para configurá-la.(5)

Pertence á própria estrutura da união estável o fato de que o início da convivência se dá sem a observância de qualquer formalidade de celebração, mas pelas consequências que encerra equipara-se,em verdade, a um casamento de fato, pois vivem os conviventes como se fossem marido e mulher, sem o ser.(6)

Desta sorte, " para que se configure união estável é necessária a efetiva formação da família, não sendo suficiente o simples objetivo de constituí-la como existe no namoro e no noivado, assim, é a união estável a manifestação aparente do casamento, caracterizando-se pela comunhão de vidas".

"Envolve ainda a permanência estável da relação, sem interrupções, sendo essencial para a sua constituição: a dualidade de sexos; a convivência contínua, duradoura e pública; a capacidade civil dos companheiros, para a sua validade em virtude dos efeitos que produz e a inexistência de impedimentos matrimoniais, salvo, no caso de casamento, se houver separação de fato".

Diferentemente do casamento que se realiza em um único ato, a união estável é oriunda de vários fatos que se concretizam com o passar do tempo e apresenta, como aquele, natureza monogâmica.(7)

Numa visão retrospectiva, lecionam Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva que o Código Civil de 1916 ignorou a família de fato, protegendo largamente a família formada pelo casamento.

À luz da legislação da época, ficava a companheira desamparada, no que tange aos efeitos patrimoniais decorrentes da dissolução das uniões de fato, o que levou à formação de jurisprudência atinente ao tema, resultando na Súmula n.380 do Supremo Tribunal Federal: " comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".

Como prevê Álvaro Villaça Azevedo, " com a ausência de divórcio e com o crescente número das uniões estáveis, coube à jurisprudência a importante tarefa de impedir as lesões que se tornaram muito frequentes, como acontece nas relações jurídicas em que se deixa solta a liberdade, sem limitações, sem responsabilidades".(8)

O primeiro passo para a legalização da união estável veio com o Decreto n.4737 de setembro de 1942, que dispôs sobre o reconhecimento dos filhos naturais. Depois deste, diversos outros benefícios foram paulatinamente sendo concedidos às companheiras, decorrentes de lei.(9)

A Constituição de 1988 legitimou a união estável, conferindo-lhe o status familiae. A partir desta, foi promulgada a Lei n.8971 de 29.12.1994, que estabeleceu os requisitos da união estável, impôs o prazo de cinco anos de duração da união ou existência de prole, sendo ainda a primeira lei a reconhecer o direito a alimentos; representou, outrossim, importante avanço para o reconhecimento do direito à meação na partilha de bens, abandonando a ideia de divisão de bens, na proporção do esforço empregado para sua aquisição.

A Lei 9278 de 10.5.1996 reconheceu como entidade familiar a convivência pública, duradoura e contínua entre o homem e a mulher com a finalidade de constituir família- apontando em seu artigo 1º, como requisitos para a união estável, a dualidade de sexos, a publicidade, a continuidade,a durabilidade da relação, estabelecendo direitos e deveres de cunho pessoal e patrimonial aos conviventes.(10)

A doutrina amplia essa conceituação, inserindo: a finalidade de constituição da família, a estabilidade,a unicidade de vínculo,a notoriedade, o informalismo, a ausência de impedimentos matrimoniais, a convivência more uxório, a affectio maritalis.

Assim sendo, muitos reflexos do casamento encontram-se consignados na união estável, tendo em vista a socialização do direito. No entendimento de Jean Carbonnier " a verdade é que por trás de sua aparência de independência, a união fora do casamento, é como que teleguiada pela presença do casamento ou ainda, anteriormente, pela presença da sociedade".(11)

"Pode-se, assim, concluir, que a família formada pela união estável, representa um fato natural e bastante presente na sociedade através dos tempos históricos, legitimada na realidade brasileira pela jurisprudência, por leis esparças até encontrar respaldo constitucional, rompendo assim com a injustiça, o casuismo, o preconceito, permitindo que o homem inserido na tipologia de família que melhor lhe convier, possa tendo sua intrínseca dignidade valorizada, desenvolver os atributos inerentes à sua personalidade".(12)

2. União Estável e Namoro Qualificado - Uma Diferenciação

Uma questão muito discutida na atualidade é a diferenciação da união estável e do simples namoro. Para diferenciar os dois institutos, inicialmente devemos ater-nos à constituição do próprio instituto. Como saber se a relação configura um namoro ou uma união estável? É possível formalizar um documento para constituir um ou outro? Quais as conseqüências jurídicas de um e de outro? Quais os direitos dos companheiros na união estável? E dos namorados?

Preleciona Maria Aracy Menezes da Costa, que " a autonomia privada possibilita ás partes determinar as diretrizes de sua vida pessoal, mas de acordo com a nova cisão do direito, em nenhuma esfera esses mesmos indivíduos têm uma ilimitada possibilidade volitiva e de criação, pois a função social dos institutos não permite que isso aconteça. Nesse sentido, normas cogentes determinarão o conceito e os novos limites da autonomia da vontade".(13)

Como saber se a relação configura um namoro ou uma união estável?

Diferente da união estável que tem previsão constitucional no art. 226 § 3º e vem regulada pelo Código Civil, nos artigos 1723 a 1727, o namoro não é conceituado pela lei. Assim sendo, não há requisitos a serem observados para sua formação, a não ser os requisitos morais, impostos pela própria sociedade e pelos costumes.

Nesse sentido, os costumes e a moral nos trazem a ideia de que para uma relação ser considerada um namoro, deve estar presente a fidelidade recíproca, a constância da relação e a publicidade - marcada pelo conhecimento do relacionamento por parte da família e dos amigos do casal.

Nada impede, no entanto, que alguns relacionamentos quebrem essas regras morais. Há namoros em que não há fidelidade, inclusive com a concordância mútua dos namorados nesse sentido. É o chamado "relacionamento aberto". Esse fato, por si só, não desconfigura a existência da relação, que na prática existe, e pode ser chamada de namoro ou um mero "caso". Da mesma forma, um namoro pode ser uma relação eventual, ou uma relação da qual nenhuma pessoa tenha conhecimento, além do próprio casal.

Portanto, para que configure o inicio do namoro, basta que duas pessoas iniciem um relacionamento amoroso, o que abrange desde encontros casuais, até relacionamentos mais sérios, em que há publicidade, fidelidade e uma possível intenção de casamento ou constituição de união estável no futuro.

No entanto, a confusão que pode surgir entre o namoro e a união estável ocorre nas relações nas quais há observância das regras morais impostas pela sociedade. São aqueles relacionamentos duradouros, com convivência contínua do casal, em que há fidelidade mútua, pelo menos na aparência, no qual ambos se apresentam na sociedade como namorados.(14)

A doutrina divide o namoro em simples e qualificado. O namoro simples é facilmente diferenciado da união estável, pois não possui pelo menos algum de seus requisitos básicos. É, por exemplo, o namoro às escondidas, o namoro casual, o relacionamento aberto.(15)

Já o namoro qualificado apresenta a maioria dos requisitos também presentes na união estável. Trata-se, na prática, da relação amorosa e sexual madura, entre pessoas maiores e capazes, que apesar de apreciarem a companhia uma da outra, e por vezes até pernoitarem na casa de seus namorados, não tem o objetivo de constituir familia". Por esse motivo é tão difícil, na prática, encontrar as diferenças entre a união estável e o namoro qualificado.

Entretanto, muito embora as semelhanças existentes entre ambos, o que os diferencia é o objetivo precipuo de constituir família - presente na união estável e ausente no namoro qualificado.

A affectio maritalis deve necessariamente estar presente nessa relação com leciona Carlos Roberto Gonçalves, não configuram união estável, os encontros amorosos mesmo que constantes, ainda que os parceiros mantenham relações sexuais, nem mesmo as viagens realizadas a dois ou no comparecimento junto à festas, recepções, entre outros...se não houver, bilateralmente, o intuito de constituir família.(16)

Via de regra, "a busca jurisdicional pela declaração da existência da união estável somente poderá surgir após o rompimento unilateral do relacionamento, quando um de seus componentes - aquele que não queria romper a relação - com intuito exclusivamente patrimonial, "muda de idéia e, aformando a existência de união estável, pretende litigiosamente a declaração judicial de uma entidade familiar, inexistente, no caso pela falta de vontade das partes".

Teria nesse sentido, o Estado o direito de declarar a existência de entidades familiares, mesmo sem o "animus" de uma das partes da relação? Poderia então essa relação amorosa, sem objetivo de constituição de família, produzir efeitos e conseqüências legais e patrimoniais, tais como alimentos, partilha de bens, herança entre outros?(17)

Para que se forme a união estável, o relacionamento amoroso deve ser contínuo e não casual; ter o animus de constituir família; deve ser público - a discrição não desconstitui a união estável, não se admite é a união secreta; a união deve ser duradoura; estar marcada pelo dever de fidelidade, pela habitação comum, pela convivência more uxório, pela presença de relações sexuais.

È válido ressaltar que para a efetiva caracterização da união estável não é necessário que todos os elementos supra citados estejam presentes, mas é indispensável a vontade de constituir família.

A coabitação não é requisito para se constituir a união estável. Desta forma, um casal pode conviver em união estável, mesmo que em casas diferentes. Na prática, porém, a união estável só vai se configurar nestes casos quando a residência em casas separadas tiver uma causa justa, como por motivos profissionais.

Além disso, deve ser observado a inexistência de impedimentos matrimoniais, previstos nos incisos do artigo 1.521 do Código Civil.

Assim sendo para a constituição da união estável, o casal deve manifestar a sua vontade de constituir família, vivendo nesse sentido como se casado fosse. Isso significa dizer que deve haver assistência moral e material recíproca irrestrita, esforço conjunto para concretizar sonhos em comum, participação real nos problemas e desejos do outro, entre outros.

No namoro qualificado, por outro lado, embora possa existir um objetivo futuro de constituir família, não há ainda essa comunhão de vida. Apesar de se estabelecer uma convivência amorosa pública, contínua e duradoura, um dos namorados, ou os dois, ainda preservam sua vida pessoal e sua liberdade. Os seus interesses particulares não se confundem no presente e a assistência moral e material recíproca não é totalmente irrestrita.(18)

Em voto do Min. Marco Aurelio Bellize - 3. Turma 0 no REsp 1454643 / RJ - RECURSO ESPECIAL - 2014/0067781-5

[...] para que se configure o início do namoro basta que duas pessoas um relacionamento amoroso, o que abrange desde encontros casuais até relacionamentos mais sérios, em que há publicidade, fidelidade e uma possível intenção de casamento ou constituição de união estável no futuro. A confusão que pode surgir entre o namoro e a união estável, no entanto, ocorre nas relações em que há observância das regras morais impostas pela sociedade. São aqueles relacionamentos duradouros, com convivência contínua do casal, em que há fidelidade mútua, pelo menos na aparência, em que ambos se apresentam na sociedade como namorados. A doutrina divide o namoro simples e qualificado. O namoro simples é facilmente diferenciado da união estável, pois não possui sequer um de seus requisito básicos.

[...] Já o namoro qualificado apresenta a maioria dos requisitos também presentes na união estável. Trata-se, na prática, da relação amorosa e sexual madura, entre pessoas maiores e capazes, que, apesar de apreciarem a companhia uma da outra, e por vezes até pernoitarem com seus namorados, não têm o objetivo de constituir família. Por esse motivo é tão difícil, na prática, encontrar as diferenças entre a união estável e o namoro qualificado. Muito embora as semelhanças existentes ente ambos, o que os diferencia é o objetivo precípuo de constituir família - presente na união estável e ausente no namoro qualificado.

[...] Assim, para a constituição da união estável, o casal deve manifestar a sua vontade de constituir família, vivendo nesse sentido como se casado fosse. Isso significa dizer que deve haver assistência moral e material recíproca irrestrita, esforço conjunto para concretizar sonhos em comum, participação real nos problemas e desejos do outro etc.

No namoro qualificado, por outro lado, embora possa existir um objetivo futuro de constituir família, não há ainda essa comunhão de vida.

Apesar de se estabelecer uma convivência amorosa pública, contínua e duradoura, um dos namorados, ou os dois, ainda preserva sua vida pessoal e sua liberdade. Os seus interesses particulares não se confundem no presente, e a assistência moral e material recíproca não é totalmente irrestrita. (Maluf, Carlos Alberto Dabus; Maluf, Adriana

Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de Direito de Família. Curso de Direito de Família. 2013. Editora Saraiva. p. 371-374)

A pós-modernidade trouxe o questionamento em matéria de formalização das relações amorosas: qual seria a validade do contrato celebrado como forma de constituição do namoro ou união estável? É possível formalizar um documento para constituir um namoro ou uma união estável?

Primeiramente, é importante salientar que o artigo 1.723 do Código Civil é norma de ordem pública " é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição da família". Assim sendo, não é possível que o casal renuncie qualquer dos requisitos de formação da união estável, mesmo se ambos estiverem de mútuo acordo. Isso significa que o "contrato de namoro" não tem validade para evitar a configuração da união estável, a qual se constituirá com ou sem contrato, desde que os seus requisitos estejam, de fato, presentes.Por outro lado, não significa que um contrato de namoro não possa ser celebrado. Embora não apresente condições de validade em inobservância do texto de lei, funciona como um instrumento útil para registrar a vontade do casal, e deixar consignado o evento temporal, ou seja, o momento, a data de sua realização. (Isso porque, em algumas situações, é muito difícil de saber e de provar se determinado indivíduo tem/teve ou não o intuito de constituir família). Sem dúvida alguma, uma declaração escrita exterioriza e comprova a intenção dessa pessoa, é muito importante em eventual processo judicial.

Deve entretanto observar o contrato de namoro os limites interpostos pelo art. 421 do Código Civil " a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

A função social do contrato, tal como leciona Jones Figueiredo Alves, "acentua a sociabilidade do direito, como principio a ser observado pelo interprete da lei na aplicação dos contratos. Reprime o Código Civil um sistema socialmente injusto, onde os economicamente mais fracos sujeitam-se à obrigações onerosas, fazendo-se acentuar as discordâncias e divergências. È ainda, um Código ruim para o titular dominante das relações jurídicas assimétricas, produtoras do enriquecimento sem causa, da vantagem usurária, do proveito indevido e ardiloso das contratações lesivas".(19)

Devem estar presentes os requisitos de probidade e boa fé, nos termos do artigo 422 do Código Civil, pois no advento de haver declarações mentirosas que tente descaracterizar a união estável quando os requisitos estão presentes, este será eivado de nulidade.Da mesma maneira, não é possível que o casal pactue viver em união estável, simulando um fato inexistente, caso os requisitos do artigo 1.723 do Código Civil não estiverem realmente preenchidos. Assim, por exemplo, um contrato de união estável não terá validade para um casal que estabeleça uma relação sem o objetivo de constituir família. Caso fique comprovado que o relacionamento é desprovido de qualquer dos requisitos da união estável, este contrato também será nulo.

Na vida cotidiana, é bastante comum a existência de casais, geralmente já maduros, ou não que mantém uma relação afetiva com outra pessoa (viajando juntos, freqüentando restaurantes e eventos sociais e familiares, pernoitando na casa do outro, mas que mantém sua vida pessoal própria, independente do outro, com seus hábitos, contas a pagar, investimentos e rendimentos separados do outro). Não lhes falta por certo o amor nem a afetividade, mas o animus de fundar uma família, elemento principal da união estável, seja porque já são viúvos ou divorciados - com os filhos crescidos ou mesmo sem filhos, seja por que dejam nessa quadra de sua vida, a simples companhia alegre de outrem: autonomia da vontade, desejos particulares, valorização dos direitos da personalidade como o direito à intimidade do casal. Mantém-se nesses casos, o chamado "namoro qualificado, não união estável".

Diante destas observações pensamos se é dever do Estado interferir no afeto privado declarando a existência de união estável onde não se tem? Para a composição da união estável é necessária a manifestação da vontade de ambas as partes envolvidas

Diferentemente dos companheiros, cujos direitos pessoais e patrimoniais são resguardados pela lei, os namorados não têm direito à herança nem aos alimentos. Assim sendo, com o fim do namoro, não há qualquer direito na meação dos bens do ex-namorado. Aliás, nem há que se falar em regime de bens ou em partilha de bens entre namorados.(20)

Os namorados, por sua vez, não têm qualquer direito, pois o namoro não é uma entidade familiar. Entretanto, caso haja contribuição financeira de um dos namorados em algum bem que seria utilizado pelo casal no futuro, e, se dessa contribuição sobrevier prejuízo comprovado com o fim do namoro, o ex-namorado prejudicado tem direito ao ressarcimento, pois o nosso ordenamento jurídico veda o enriquecimento sem causa.

Na concepção de Maria Berenice Dias " somente geram responsabilidades e encargos os relacionamentos que , por sua duração, levam ao envolvimento de vidas a ponto de provocar verdadeira mescla de patrimônios. Só assim o judiciário admite a partilha dos bens adquiridos após o inicio do vinculo de convivência".(21)

Diferente é a situação jurídica oriunda do noivado, tendo em vista os esponsais, já estudados em capitulo precedente.

Tal como visto, os esponsais podem ser definidos como a promessa recíproca de casamento que fazem um homem e uma mulher, popularmente conhecido por noivado, correspondente à fase preparatória para o matrimônio.

Trata-se, na realidade, de uma promessa de contratar, uma vez que o negocio jurídico correspondente ao casamento, só se concretizará no momento de sua celebração, preenchidos os requisitos legais. Desta sorte, antes da celebração em si do ato formal do casamento, é comum entre os pretendentes a realização da promessa de casamento, através da qual formalizam, diante da família, sua intenção de se casar, sem haver no entanto a obrigação de estabelecer-se ali, a data exata do evento.(22)

O Código Civil de 1916 não regulou os esponsais e consequentemente nem a responsabilidade decorrente do rompimento do noivado, bastando para tanto a aplicação da regra geral da responsabilidade civil, constante do art. 159 da Lei Civil.

Entretanto, era prevista a possibilidade de a mulher, quando acometida em sua honra, reclamar de seu ofensor um dote correspondente à sua condição e estado, quando seduzida, mediante promessa de casamento não cumprida, em seu art. 1548.

Também não o regulou o Código Civil de 2002. Entretanto, no art. 186 estabelece a regra geral dos atos ilícitos, que se aplica a todas as relações civis.

Inexiste entretanto, qualquer medida judicial que obrigue o noivo arrependido ao cumprimento da promessa de matrimônio, pois o consentimento deve ser dado precisamente no instante da celebração do casamento.

A promessa de casamento, enquanto intenção, não pertence ao universo do direito das obrigações, pois não tem cunho patrimonial, sua natureza funda-se em ato de natureza pessoal, de caráter eminentemente afetivo.

É possível, por outro lado, que um dos noivos venha a sofrer prejuízo material com a ruptura injustificada da outra parte, arrependida, advindo das despesas inerentes ao preparo das bodas. Neste caso, provada a culpa do arrependido, assiste ao prejudicado direito de obter judicialmente a reparação do dano.(23)

À luz dos princípios emanados da Constituição Federal de 1988, art. 5º,X, fica assegurado o direito à indenização por danos morais, no caso de rompimento injustificado de promessa de casamento. Nesse sentido, caberá ação de ressarcimento sob esse fundamento, a ser intentada pelo noivo que seja moralmente atingido em sua honra pela ruptura do compromisso de casamento; uma vez que além de eventuais prejuízos de ordem patrimonial, também podem advir desordens de origem psicológica, cuja reparação ensejam danos morais. "Aplica-se, para que subsista semelhante responsabilidade, a regra do art. 186 do Código Civil, segundo a qual fica obrigado a ressarcir aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem".(24)

O fundamento da responsabilidade civil no rompimento injustificado do noivado é a culpa, ou seja, trata-se de responsabilidade subjetiva.

Nesse sentido, é necessária a reunião dos seguintes fatores: ter a promessa de casamento sido feita livremente pelos noivos seguida da recusa em cumpri-la, sendo ela feita de forma expressa ou tácita - resta claro entretanto, que existindo impedimentos legais para o casamento, a promessa deve ser entendida como nula, devido á natureza do objeto não ser licita, podendo ser configurado dolo em algumas situações práticas onde ocorre a pura omissão de fato impeditivo pela outra parte, como não informar o outro que já se é casado; ter havido a recusa injustificada do rompimento, além da existência do nexo causal e que exista dano, uma vez que, comumentemente, o rompimento dos esponsais importa em repercussões de caráter psicológico, pecuniário e moral.

Nesse sentido, "deverá o juiz examinar o caso concreto para poder assim decidir sobre a causa justa que dará lugar à indenização".(25)

Assim sendo, àquele que se vê frustrado com o abandono na iminência de se casar - seja como se diz "à porta da igreja", seja quando envolvido em situações que diretamente que comprometam a honra e a boa reputação dada a repercussão social do fato, teria legitimidade para pleitear a reparação por danos morais. Eventuais despesas pecuniárias envolvidas nas bodas, devem também integrar o quantum da reparação.

Em relação à indenização do dano material, que decorre de gastos realizados em virtude do casamento futuro, devem ser levadas em conta a razoabilidade dos gastos e a concordância prévia da outra parte. Gastos exorbitantes, feitos sem o consentimento do outro, não devem ser indenizados. O razoável, como esclarece Antonio Chaves, é que "as expensas sejam ressarcíveis na medida em que corresponda às condições econômicas das partes, alcançando as efetivamente desembolsadas e as que o noivo ou a noiva se haviam comprometido a contrair"(26)

Assim, em síntese, não é o simples rompimento do noivado que gera a possibilidade de ressarcimento de danos morais. O término do amor é um risco que permeia os relacionamentos afetivos, por diversos motivos que perpassam à ordem objetiva e subjetiva da existência. O rompimento do noivado representa o exercício regular de um direito, personalíssimo, pois ninguém é obrigado a casar sem o querer, dadas as repercussões de grande envergadura que decorrem do ato matrimonial - mudança de estado, formação da família, deveres e obrigações frente à pessoa do outro cônjuge e à conseqüente prole. A exposição do outro a situação vexatória, perante a comunidade social a que pertença, é que pode ensejar o dano moral. Atitudes como o abandono "à porta da Igreja", sumiço intempestivo de um dos noivos, não dar o respectivo consentimento no momento da celebração da cerimônia oficial do casamento, permitir a distribuição dos convites de casamento, já tendo em mente que este não vai se realizar, entre outros, são critérios factíveis para a averiguação do constrangimento capaz de causar dano à honra e boa imagem social do outro.

No caso de doação feita em contemplação de casamento futuro, ficará esta sem efeito, se o casamento não se realizar, assim como a instituição de beneficiário de seguro, no mesmo sentido.(27)

Pode ainda ocorrer a formação de sociedade de fato entre os noivos, sendo que neste caso não se detém qualquer tipo de contrato ou documento que estipule os direitos e obrigações dos sócios, nem tampouco os objetivos sociais da empresa, ou registro no órgão competente.

Por analogia, pode-se entender possível a configuração de sociedade de fato entre os noivos, com o objetivo de construção de um patrimônio comum, com vistas ao futuro casamento. Cria-se deste modo uma verdadeira sociedade de fato entre os noivos quando, confiantes um no outro, adquirem bens em nome apenas de um deles.

Assim sendo, uma vez desfeito o noivado, "deve ser provada a contribuição de cada parte para a divisão do bem de acordo com a participação no valor do patrimônio adquirido".

A justificativa da aplicação dos princípios e efeitos da sociedade de fato ao noivado é a vedação do enriquecimento sem causa como princípio norteador de todo o Direito Civil.

Conforme disposição do art. 884 do Código Civil: "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários". Como exemplos práticos da sociedade de fato que ocorre entre os noivos podemos apontar a aquisição de bem imóvel, mobiliário ou automóvel, com a contribuição de ambos, em nome de apenas um deles.(28)

3. Síntese Conclusiva

Embora de sutil diferença, união estável e namoro qualificado não são termos sinônimos, nem congregam a mesma estrutura relacional.

Assim, em muitos casos, não vivenciam as partes uma união estável, mas sim um namoro qualificado, em que, em virtude do estreitamento do relacionamento projetaram para o futuro - e não para o presente -, o propósito de constituir uma entidade familiar.A presença (ou ausencia da affectio maritalis, faz nesse sentido toda a diferença).

Notas:

(1) ALVES, José Carlos Moreira - Direito Romano, 6.ed., Rio de Janeiro:Forense, 2003, v.2., p.320 e 321.

(2) MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da - Curso de direito civil, 41.ed., São Paulo:Saraiva,2010,v.2., p.38.

(3) LÔBO, Paulo Luiz Netto - Famílias, São Paulo: Saraiva, 2008, p.148.

(4) MALUF, Adriana caldas do Rego Freitas Dabus - Novas modalidades de família na pós-modernidade, São Paulo; Saraiva, 2010,p.106.

(5) CORNU, Gerard - Droit civil - la famille,7.édition, Paris: Montchrestien, 2001, p. 86 e 87.

(6) AZEVEDO, Álvaro Villaça - Estatuto da família de fato, São Paulo: Ed. Jurídica brasileira, 2001,p.298 e 299.

(7) MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da - Curso de direito civil, p.35 a 38.

(8) AZEVEDO, Álvaro Villaça - Estatuto da família de fato. p. 301.

(9) Decreto-Lei n.7036/44; Lei n.4242/63; Lei paulista de n.2699/54; Lei n.4069/62, diversas leis em matéria previdenciária tornaram-se protetivas da união estável (Lei n.4297/63 revogada pela Lei n.5698/71; Lei n.6194/74 alterada pela Lei n.8441/92; lei n.8212/91 com redação dada pela Lei n.9032/95; Lei n.6015/73.

(10) MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares - Curso de direito civil, p. 39 a 42.

(11) CARBONNIER, Jean - Flexible droit, 8. ed., Paris; LGDJ, 1995, p. 222.

(12) MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus - Novas modalidades de família na pós-modernidade, p. 108.

(13) COSTA, Maria Aracy Menezes da - Namoro qualificado: a autonomia da vontade nas relações amorosas. In. SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de (org) - Direito de família, diversidade e multidisciplinariedade, Porto Alegre:IBDFam, 2007, p. 165 e 166.

(14) " Tem sido o entendimento majoritário neste tribunal que não é o amor e não são os amantes que a lei protege. A Carta Constitucional é muito clara em seu art. 226 - a família merece especial proteção do Estado, a questão não é saber se houve ou não amor, e se esse amor foi prolongado, ma sim, se fundaram ou não um núcleo familiar,se essa relação constituiu ou não uma família...do mero relacionamento afetivo e sexual, sem vida em comum, não se retira qualquer sequela patrimonial". TJRS, EI 70003119187, 4º Câm, Rel Des Sergio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 12.4.2002, n. 214, out 2002.

(15) REsp 1454643 / RJ - RECURSO ESPECIAL - 2014/0067781-5 - Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) - T3 - TERCEIRA TURMA- j. 03.03.2015 - Dje 10.03.2015. RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL ADESIVO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, ALEGADAMENTE COMPREENDIDA NOS DOIS ANOS ANTERIORES AO CASAMENTO, C.C. PARTILHA DO IMÓVEL ADQUIRIDO NESSE PERÍODO. 1. ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 2. UNIÃO ESTÁVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NAMORADOS QUE, EM VIRTUDE DE CONTINGÊNCIAS E INTERESSES PARTICULARES (TRABALHO E ESTUDO) NO EXTERIOR, PASSARAM A COABITAR. ESTREITAMENTO DO RELACIONAMENTO, CULMINANDO EM NOIVADO E, POSTERIORMENTE, EM CASAMENTO. 3. NAMORO QUALIFICADO. VERIFICAÇÃO. REPERCUSSÃO PATRIMONIAL. INEXISTÊNCIA. 4. CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO, COM ELEIÇÃO DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. TERMO A PARTIR DO QUAL OS ENTÃO NAMORADOS/NOIVOS, MADUROS QUE ERAM, ENTENDERAM POR BEM CONSOLIDAR, CONSCIENTE E VOLUNTARIAMENTE, A RELAÇÃO AMOROSA VIVENCIADA, PARA CONSTITUIR, EFETIVAMENTE, UM NÚCLEO FAMILIAR, BEM COMO COMUNICAR O PATRIMÔNIO HAURIDO. OBSERVÂNCIA . NECESSIDADE. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NA PARTE CONHECIDA; E RECURSO ADESIVO PREJUDICADO.

(16) A prova do elemento subjetivo dessa relação nem sempre é fácil. São os indícios veementes que a comprovam: manutenção de um lar comum, eventual casamento religioso, existência de filhos havidos desta união, mútua dependência econômica/ previdenciária, ou a posse de contas bancárias conjuntas. GONÇALVES, Carlos Roberto - Direito civil brasileiro, p.591.

(17) COSTA, Maria Aracy Menezes da - Namoro qualificado: a autonomia da vontade nas relações amorosas, In. SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho de (Org) - Direito de família diversidade e multidisciplinariedade, Porto Alegre: IBDFAM, 2007, p. 166 e 167.

(18) Neste sentido, julgou a 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP. "UNIÃO ESTÁVEL - Convivência que pressupõe vida comum - Caracterização que exige certos requisitos, bem delineados pela doutrina o Necessidade da existência da posse de estado de casado, consistente de relacionamento público, notório, duradouro, que configure um núcleo familiar - Artigo 1.723 do novo Código Civil - Exigência de vida em comum, more uxório, não necessariamente sob o mesmo teto, mas com sinais claros e induvidosos de que aquele relacionamento é uma família, cercada de afeto e de uso comum do patrimônio - Existência de pacto concubinário, onde as partes declararam expressamente não ter intenção de estabelecer uma entidade familiar - Inexistência de provas concludentes que infirmem tal declaração, ou indicativas de vício de consentimento - Situação que se aproxima de namoro qualificado, sem o propósito de constituir família - Ação improcedente - Recurso não provido"; "UNIÃO ESTÁVEL - Requisitos - Relacionamento público, notório, duradouro, que configure núcleo familiar - Convivência estável e duradoura, por quase doze anos - Prova dos autos que demonstra características do relacionamento do casal, que ultrapassam os contornos de um simples namoro - Réu que arcava com as despesas do lar, inclusive de sustento dos filhos exclusivos da companheira, assumindo a condição de verdadeiro chefe de família - Auxilio financeiro que perdurou para além do término do relacionamento, revelando dever moral estranho a simples namoro - Partilha de bens - Desnecessidade da prova de esforço comum na aquisição dos bens - Art. 5º da Lei nº 9.278/96 - Comunicação 'ex lege' apenas dos bens adquiridos onerosamente na constância da união - Ação parcialmente procedente - Recurso provido em parte".

(19) ALVES, Jones Figueiredo - Código Civil comentado. In. SILVA, Regina Beatriz Tavares da ( Coord), São Paulo:Saraiva, 8.ed., 2012,p.346.

(20) Apelação cível. União estável. Não-configuração. Em tendo a prova testemunhal apresentado contradição, e tendo a prova documental carreada evidenciado apenas a existência de um "namoro qualificado", impõe-se mantença da decisão de primeiro grau, que não reconheceu a existência da alegada união estável. Apelo desprovido. Ap Cível n. 70009906942, 8º Câm Civ. TJRS, Rel Antonio Carlos Stangler Pereira, j. 2.12.2004; Apelação Cível. Reconhecimento de união estável e partilha. Ausência das características necessárias para a configuração da união estável, existindo em verdade o que se pode chamar de namoro qualificado. Inocorrência de litigança de má-fé. Preliminar rejeitada. Unânime. Apelo provido em parte - voto vencido Ap. Civ n.70003981008, 8º Câm Civ, TJRS, Rel Des Jucelana pereira dos Santos, j. 31.10.2002

(21) DIAS, Maria Berenice - Manual de Direito das famílias, 4.ed., São Paulo: Ed Revista dos Tribunais, 2007, p.171 e 172.

(22) Entretanto, a mudança dos costumes e a formação da família na pós-modernidade, a tradicional festa de noivado, com exposição pública do desejo de casamento, veio sendo substituída pelo acordo de vontades centralizado na pessoa dos noivos. Além do mais, por não serem os esponsais, uma instituição jurídica, sua celebração independe de qualquer requisito ou capacidade, fincando-se na manifestação das partes em firmar compromisso marital num futuro a ser estabelecido.

(23) TJRS - Indenização - EI n. 70.000.906.834, 4º Câm. Civ " Noivo que constrói em terreno da noiva. Rompimento de noivado. Perda de construção em favor daquela, com ressalva de indenização". Rel. Des. Rui Portanova, j. 09.06.2000.

(24) MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da - Curso de direito civil,p.113; VENOSA, Silvio de Salvo - Direito Civil, 9.ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 33; DINIZ, Maria Helena - Curso de direito civil brasileiro, 22. ed, São Paulo: Saraiva, 2007, p.45.

(25) DINIZ,Maria Helena - Curso de direito civil brasileiro, p.45 e 46.

(26) CHAVES, Antonio - Tratado de direito civil - direito de família, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, v.5, t.1, p.88.

(27) MONTEIRO,Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da - Curso de direito civil,p.117; DINIZ, Maria Helena - Curso de direito civil brasileiro,p.46.

(28) MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da - Curso de direito civil, p.116 e 117.

Original disponível em: (http://lex.com.br/doutrina_27076021_A_UNIAO_ESTAVEL_E_O_NAMORO_QUALIFICADO__UMA_DIFERENCIACAO.aspx). Acesso em 22/dez/2015.