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23julho2012
CONSTITUIÇÃO E PODER
O juiz entre o ativismo judicial e a autocontenção
Poderá,
contudo, surpreender a muitos que o homem que entusiasmara o mundo com a ideia
de que a vida do direito dependia muito mais da experiência dos juízes do que
de uma lógica formal, voltando-se contra um legalismo que pretendia aprisionar
o direito à letra fria da lei, tenha se caracterizado também por uma
intransigente defesa de que a prática do Direito só poderia ser bem exercida
com boa dose de autocontenção por parte dos juízes.
No
caso Lochner vs. New York, uma das decisões mais controvertidas
decisões da Suprema Corte, Holmes, dissentindo da maioria, acusou o Tribunal de ativismo
judicial, exatamente, por interferir no poder do legislador de regular a
economia, já que a maioria fundamentara sua decisão na ideia de liberdade de
contratar, que não estava expressamente prevista na cláusula do due
process contida na Décima Quarta Emenda, texto constitucional que
serviu de base para a decisão.
Como
se sabe, Lochner acabou se transformando em marco do ativismo
judicial norte-americano, tendo o Tribunal declarado inválida uma lei de Nova
York que limitava a 60 horas a jornada de trabalho que os padeiros poderiam
cumprir semanalmente. Holmes chamou a atenção da Corte para o fato de que a
Décima Quarta Emenda não impedia que o legislador impusesse determinadas
limitações à atividade econômica e à liberdade de contratar, já que, segundo
seu entendimento, “a Constituição não se destina a incorporar uma teoria
econômica em especial, seja do paternalismo e da relação orgânica do cidadão
com o Estado, seja de laissez faire”. Lochner também
inaugurou uma das fases mais conservadoras da Justiça americana, demonstrando
que o ativismo judicial não tem cor ideológica: presta-se a desígnios tanto da
esquerda libertária como da direita mais empedernida.
Numa
das mais conhecidas anedotas que surgiram em torno da lenda em que se
transformara, conta-se que Holmes, comprovando seu apego à autocontenção
judicial (judicial self-restraint), cansado da retórica de um jovem
bacharel, que insistia em que a Corte desconsiderasse o que expressamente
dispunha a lei e “fizesse justiça”, teria interrompido a oratória do
inexperiente jurista para adverti-lo de que estava num tribunal onde se
aplicava o direito, e não onde se “fazia justiça”: “Meu jovem, este é um
tribunal de direito, não uma corte de justiça”[4].
De fato, Richard Posner confirma que o insuspeito Holmes, defensor da ideia de
uma interpretação mais flexível da Constituição norte-americana, no que ele
mesmo designou de “Constituição viva” (living Constitution), para que se
pudesse atender às exigências da evolução histórica da sociedade,
paradoxalmente, caracterizou-se por uma acentuada ênfase na autocontenção da
atuação do Poder Judiciário (judicial restraint)[5].
Aliás,
não era a primeira vez que o ativismo judicial confrontaria críticas nascidas
entre alguns dos mais celebrados juristas. John Marshall, para muitos, aquele
que inaugurou, em Marbury vs. Madison, o ativismo judicial
norte-americano[6],
ao firmar a possibilidade de controle de constitucionalidade das leis, como se
sabe, não previsto expressamente no texto constitucional de seu país,
expressava, já em 1824, em Osborn v. Bank of the United States, o
seu mais intenso repúdio às consequências do ativismo judicial. Asseverou
textualmente que “os tribunais são meros instrumentos da lei” e, na sua
atividade, não podem ter vontade própria: “O Poder Judiciário nunca pode ser
exercido com o propósito de dar efetividade à vontade do magistrado; (mas)
sempre com a finalidade de realizar a vontade da legislatura, ou, em outras
palavras, a vontade da lei”[7].
Obviamente,
ninguém prega o retorno – hoje de todo impossível e já repugnante aos olhos de
Oliver Holmes - a um legalismo formalista que reconhecia ao magistrado o papel
absolutamente subalterno e despresível de simples “boca da lei” (la bouche
de la loi). O problema surge, contudo, quando a pretexto de realização
maior da Justiça e de desígnios e valores sociais mais elevados, confere-se ao
magistrado, e mesmo dele se exige, o poder de substituir a vontade política e a
expressão de justiça do legislador – concretizada na lei - pela expressão
política e a vontade de justiça do próprio juiz.
Também
é certo que a maior relevância política e protagonismo social que o Poder
Judiciário vem adquirindo em todos os países democráticos não reflete mera
opção dos atores envolvidos, revelando antes causas bem mais profundas. É o
caso da expressiva transformação que se tem verificado no relacionamento
entre a sociedade e o Estado, por exemplo. O rápido crescimento das
políticas de bem-estar (welfare policies) nas sociedades contemporâneas
leva necessariamente a uma ampliação do âmbito de atuação dos tribunais,
conferindo-lhes tarefas tradicionalmente não compreendidas como adequadas à
função jurisdicional[8].
Essa
ampliação heterodoxa das funções dos magistrados, entretanto, além das
restrições de ordem estritamente jurídico-constitucional, encontra (ou deveria
encontrar) limites de ordem funcional, pois nenhum sistema pode sobreviver a
uma tão intensa indeterminação (aleatoriedade) de suas tarefas e funções. A
indistinção funcional das decisões judiciárias faz com que o direito tenha que
pagar o alto preço de não cumprir a sua principal função social, que é a de estabilizar
normativamente as expectativas humanas.
A
diferenciação funcional do direito, destacando-o dos outros subsistemas sociais
(exemplos: moral, economia e política), é uma das maiores conquistas modernas
das democracias ocidentais, pois foi ela que permitiu aos cidadãos saber
o que esperar do Estado e o que o Estado deles poderia exigir. No dizer de
Niklas Luhmann, o direito tem a (relevantíssima) função de estabilizar
normativamente as expectativas humanas e, numa sociedade cada vez mais complexa, caracterizada
por um crescimento desorganizado (indeterminado) dessas expectativas, essa
função só será adequadamente alcançada por meio de uma seleção
(normativa) de tais expectativas[9].
Quando
órgãos judiciários, contudo, passam a atender (expressa ou veladamente), com
regularidade, expectativas sociais não selecionadas normativamente
pelo direito, como são o caso de exigências essencialmente políticas,
econômicas ou morais, estar-se-á esgarçando a diferenciação funcional do
direito, que permitiu às democracias ocidentais uma de suas mais importantes
conquistas: a previsibilidade na ação do Estado e da própria sociedade. A
previsibilidade de suas decisões, além de virtude que legitima o afazer
judiciário, é um de seus principais escopos. Se bem observarmos, toda a
estrutura e a conformação do agir judiciário (vinculação substancial e formal
do juiz à lei e à jurisprudência, a eficácia preclusiva da coisa julgada e o
dever de fundamentação) voltam-se precipuamente à garantia de previsibilidade
de suas decisões.
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A prevalência, nas decisões judiciais, de posições não selecionadas objetivamente pela Lei iludem o sistema jurídico, impedindo-o de estruturar consistentemente as expectativas humanas. A cidadania tem o direito de saber se o que vai ser veiculado numa decisão judicial é a concretização do conteúdo de um expresso de uma norma legal predisposta pelo legislador, ou a posição (política, ou moral) não revelada do magistrado e imposta ex post facto. O direito, ninguém nega, abriga e considera informações (inputs) de ordem moral, política e econômica, mas deve fazê-lo, o máximo possível, de forma seletiva e filtrada pelo próprio código do direito (lícito/ilícito, ou seja, a previsão legal, ou não, da conduta ao final imposta pelo órgão judicial).
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Para o nosso próprio infortúnio, temos que concordar com outro célebre conservador norte-americano, magistrado e antigo professor de Yale, Robert H. Bork, ao afirmar que contemporaneamente tanto o Poder Judiciário como as faculdades de direito vêm lutando e sofrendo com a tentação da política[15].
Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.
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A prevalência, nas decisões judiciais, de posições não selecionadas objetivamente pela Lei iludem o sistema jurídico, impedindo-o de estruturar consistentemente as expectativas humanas. A cidadania tem o direito de saber se o que vai ser veiculado numa decisão judicial é a concretização do conteúdo de um expresso de uma norma legal predisposta pelo legislador, ou a posição (política, ou moral) não revelada do magistrado e imposta ex post facto. O direito, ninguém nega, abriga e considera informações (inputs) de ordem moral, política e econômica, mas deve fazê-lo, o máximo possível, de forma seletiva e filtrada pelo próprio código do direito (lícito/ilícito, ou seja, a previsão legal, ou não, da conduta ao final imposta pelo órgão judicial).
Por
outro lado, numa democracia, havendo espaço de discricionariedade conferida
pela Constituição, são a vontade e a escolha do legislador que – legitimamente
exercida – devem prevalecer. Ainda que outras possibilidade de decisão fossem
reconhecidas[10].
O Professor Canotilho lembra, aliás, que as Constituições elegem o Poder
Legislativo, não o Judiciário, como o concretizador privilegiado da
Constituição. Suas decisões, portanto, não podem ser – sem mais –
desconsideradas por órgãos do Poder Judiciário.
Muito
bem! Não obstante a gravidade do diagnóstico, vários estudos acadêmicos em
torno do chamado judicial role (papel, ou função,
jurisdicional) vêm denunciando um crescimento no caráter político da atuação
dos magistrados, impondo o reconhecimento de que, hoje mais do que nunca, os
juízes, para o bem ou para o mal, transformam-se dia após dia em agentes de
decisão política (policy-makers)[11].
Entretanto,
diante da específica qualidade do afazer judiciário, caracterizado nas
democracias ocidentais por uma independência institucional e legal no poder de
proferir decisões, essa maior desenvoltura política dos órgãos
jurisdicionais acaba por suscitar uma série de graves problemas à vida das
democracias, entre os quais, certamente, se destaca a incapacidade do público
para lidar com agentes públicos que passam a tomar decisões políticas sem que,
entretanto, estejam submetidos a um regime de “political
accountability” (responsabilização política). De fato, na clássica
conformação do poder judiciário, a independência dos juízes na tomada de
decisões funda-se em garantias institucionais e constitucionais que visam
assegurar, precisamente, aos magistrados imparcialidade entre os litigantes, mas
sob uma estrita vinculação, formal e substancial, à lei.
Os
regimes democráticos tranquilizam-se, pois, com a ideia clássica de que os seus
juízes, não obstante independentes, tomam decisões que estão fundadas em leis
abstratas e gerais para todos, além de terem sido previamente editadas por um
legislador legitimamente escolhido pelo cidadão. Essa clássica compreensão das
funções judiciais, como se sabe, restou bem caracterizada na tradição francesa,
com o ideal de que os juízes, em suas funções, apenas verbalizariam o que já
previamente disposto em leis abstratas e gerais. Por isso mesmo não passariam
de mera voz, ou boca da lei, pois, a repetir o que previamente disposto pelo
legislador[12].
A
possibilidade de os juízes tomarem decisões de caráter acentuadamente político,
fundadas em alguma ideia vaga de justiça, isto é, decisões não predispostas em
abstrato em normas jurídicas, não se mostra compatível, funcionalmente, com um
sistema de governo (a democracia) que se baseia, essencialmente, na
responsabilização e confirmação política periódicas daqueles cujo poder e
ofício consiste precisamente em impor obrigações e direitos antes não previstos
em lei – atividade reservada essencialmente ao ramo político do Estado. Ainda
que não se possa negar que, em suas causas, o fenômeno da politização da função
judiciária é de difícil diagnóstico, o fato é que são poucos os que, hoje, se
mostram dispostos a seriamente negar a sua existência.
O
direito sempre esteve submetido a decisões de caráter político, econômico ou
moral. Contudo, essa influência de outros subsistemas sociais – como a
política, a economia ou a moral - deveria ser imposta ao direito por decisões
políticas tomadas e filtradas pelo legislador, em momento, portanto, anterior à
decisão (jurídica) imposta pelo juiz ao caso concreto. Superada a fase de
tomada de decisão propriamente política, o direito deveria, se o sistema
revelasse consistência funcional, ter a capacidade de filtrar as informações
externas do seu meio-ambiente, enclausurando-se por meio de seu código próprio
(lícito/ilícito) mediante uma forma própria e institucionalizada de
tomar decisões.
Portanto,
a partir da existência da lei, as informações jurídicas, econômicas ou morais
apenas deveriam ingressar no universo jurídico segundo suas próprias condições,
isto é, segundo as condições e os limites impostos pelo próprio direito. Na
existência de lei expressa, um juiz não poderia considerar um dado econômico,
político ou moral, fora dos limites e dos pressupostos que são impostos pela
seleção promovida pela próprio direito. Essa seleção é tanto substantiva como
processual.
A
processualização do direito e a abstração inerente à norma jurídica têm como
função, precisamente, retirar dos órgãos jurisdicionais a perigosa tentação de
responder a cada demanda judicial com uma decisão diferente e casuística e, ipso
facto, irracional.
Já
a procedimentalização do direito e a presença de pautas substantivas de decisão
deveriam proteger o cidadão contra a possibilidade de obrigações essencialmente
injustas, precisamente, porque e quando conformando imposições estatais ex
post facto, isto é, normas e regras de condutas que não existiam à época em
que as pessoas, à falta de proibição, legitimamente decidiram agir de outra
maneira.
Thomas
Reed Powell, afamado jurista norte-americano, professor de Harvard e Columbia,
percebeu essa dificultosa mas inerente necessidade de o direito analisar os
problemas humanos concretos de forma abstrata, ao afirmar que alguém só
pode dizer que está pensando juridicamente quando, num determinado momento,
consegue pensar em uma coisa (o direito), inextricavelmente
ligado a outra (p. ex., à realidade política, moral, econômica
etc) sem pensar nessa outra[13]. Em síntese, se quer tomar uma decisão jurídica, e não
política, ou moral, o juiz não pode fugir a um momento de abstração
jurídica em que o caso trazido à sua consideração será tratado de
forma geral e abstrata, e não sob a tentação de uma decisão casuística, em que
o seu juízo pessoal de compaixão/punição, ou o desejo incerto de salvação
pessoal ou coletiva, por exemplo, tome o lugar de uma decisão jurídica
predisposta pelo legislador.
Com
o mesmo propósito de afirmar a necessidade de o Juiz não se submeter ao desejo
profundamente humano de impor a sua justiça, a sua visão política e a sua moral
pessoal em prejuízo da justiça, do juízo político e da moral objetivamente
conformados na lei, Antonin Scalia, para muitos, a maior inteligência da atual
composição da Suprema Corte norte-americana, não obstante seu conservadorismo,
em palestra proferida na Chapman Law School, em Agosto de 2005, com graça e
ironia, fazia a seguinte advertência aos magistrados:
se
você pretende ser um juiz bom e confiável, você tem de resignar-se com o fato
de que você nem sempre irá gostar das conclusões que você encontrará (na lei).
Se você gostar o tempo todo (de suas conclusões), você provavelmente está
fazendo algo errado[14].
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Para o nosso próprio infortúnio, temos que concordar com outro célebre conservador norte-americano, magistrado e antigo professor de Yale, Robert H. Bork, ao afirmar que contemporaneamente tanto o Poder Judiciário como as faculdades de direito vêm lutando e sofrendo com a tentação da política[15].
Professores,
alunos e operadores de direito, em geral, têm sido tentados e, em alguns casos,
sucumbiram à ideia de que nada mais tem importância do que os resultados, moral
ou politicamente, desejáveis. Nessas circunstâncias, a esfera política
invariavelmente tenta dominar e subverter uma resposta mais técnica e própria
ao direito, capturando e usando os seus espaços para os próprios e específicos
fins.
No
direito, o momento da tentação da política, segundo R. Bork, é o momento da
escolha, quando o operador do direito percebe que o seu ponto de vista de
justiça, ou de moral, pessoalmente imperativo, não foi total ou suficientemente
abrigado pela lei, ou em algum dispositivo da Constituição. Ele tem de escolher
então entre sua versão de justiça e sua vinculação à norma de direito. Aqui,
não é raro, o desejo de justiça, cuja natureza lhe parece tão óbvia, mostra-se
muito mais concreto e convincente, enquanto o dispositivo da lei parece tão
árido e abstrato, fazendo da abstinência à política um conselho insatisfatório[16].
Quando
a posição da política ou da moral pessoal do julgador prevalece, deixando em
segundo plano o direito legitimamente disposto pelo legislador, o que floresce,
de regra, não é a justiça do caso concreto, mas injusta aleatoriedade e
indeterminação na atuação do direito. Põe-se por terra a máxima proposição de
justiça dos tempos modernos que é, precisamente, a convicção democrática de que
qualquer e todo cidadão encontrará no magistrado a determinação de prestar a
mesma resposta que, em situação semelhante, lhe teria prestado outro magistrado
(equal under the Law). O magistrado, certamente bem intencionado, flerta
com a justiça do caso concreto, mas acaba dormindo com a aleatoriedade de
decisões impostas ex post facto, casuísticas, não generalizáveis e
quase sempre não isonômicas. Como se vê, em tais situações, perde-se muito em
segurança jurídica e não se sabe bem exatamente o que se ganha em justiça.
[1] Nascido Oliver Wendel
Holmes Jr., depois da morte do seu pai, médico e intelectual brilhante, o filho
passaria a ser conhecido como Oliver Wendell Holmes sem o “Jr”, que apenas
continuaria a ser utilizado para distingui-lo do pai.
[2] Em The
Essential Holmes, Richard Posner afirma que Holmes foi a mais ilustre
figura na história do direito americano. Mais do que isso Posner avalia que,
numa extensão não corretamente avaliada, Holmes seria uma grande figura na
história cultural e intelectual dos Estados Unidos em geral (The Essential
Holmes, Chicago e Londres: The University of Chicago Press, 1992, p.
IX).
[3] No original: Young
man, the secret of my success is that an early age I
discovered that I was not God.
[6] Ver Lawrence
Goldstone. The Activist: John Marshall, Marbury v. Madison, and the
mith fo judicial review. NY: Walker & Company, 2008.
[8]Carlo Guarnieri e Patrizia
Pederzoli. The Power of Judges: a comparative study of courts and democracy.
New York: Oxford University Press, 2002, p. 4.
[9] Luhmann, Niklas. Das
Recht der Gesellschaft, Frankfurt/Main: Suhrkamp, 1993, 1995,
p. 60 e ss. Essa é a versão original (alemã). Para quem possa interessar há
também a versão em inglês: Luhmann, Niklas. Law as a social system.
New York: Oxford University Press, 2004, ver especialmente p. 152.
[10] Ver
o excepcional artigo de Paulo Gustavo Gonet Branco, Em busca de um
conceito fugidio – Ativismo Judicial, in As Novas Faces do Ativismo
Judicial. Salvador: Jus Podium, p. 387 e seguintes.
[11] Carlo
Guarnieri e Patrizia Pederzoli. The Power of Judges: a comparative
study of courts and democracy, p. 5.
[12] Carlo
Guarnieri e Patrizia Pederzoli. The Power of Judges: a comparative
study of courts and democracy, op. cit., p. 5.
[13] Ver
Thurman W. Arnold, Criminal Attempts: The Rise and Fall of an
Abstraction, 40 YALE L.J. 53, 58 (1930) (a citação de Thomas Reed Powell é
a seguinte: “if you think you can think about something which is attached to
something else without thinking without thinking about what it is attached to,
then you have what is called a legal mind”). Também referido em elissa
Murray, Strange Bedfellows: Criminal Law, Family Law, and the Legal
Construction of Intimate Life. 94 Iowa Law Review [2009],
1253-1313.
[14] É
a seguinte a citação literal: If you're going to be a good and faithful
judge, you have to resign yourself to the fact that you're not always going to
like the conclusions you reach. If you like them all the time, you're probably
doing something wrong.
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Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.
Revista Consultor Jurídico, 23 de julho de 2012.
(http://www.conjur.com.br/2012-jul-23/constituicao-poder-juiz-entre-ativismo-judicial autocontencao).