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terça-feira, 31 de janeiro de 2012

Divórcio. Antecipação da sentença autorizou Mulher a usar nome de solteira desde logo...


Mulher autorizada a voltar a usar o nome de solteira antes do divórcio

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25/01/2012 - 16:22 | Fonte: TJRS
Divulgação/Internet
Mulher autorizada a voltar a usar o nome de solteira antes do divórcio
O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, em decisão monocrática desta quarta-feira (25/1), autorizou a mulher que volte a utilizar o nome de solteira , mesmo antes do julgamento final do divórcio, já que, estando separada do seu marido desde julho de 2010, está à espera de filho com novo companheiro e não quer que o nome atual (de casada) conste na certidão de nascimento.
A autora da ação recorreu de decisão de 1º Grau que negara a antecipação do pedido na ação de divórcio. A mulher constituiu nova família e está grávida de seu atual companheiro, devendo a criança nascer em 60 dias.

Para o Desembargador Brasil Santos, o nome integra o acervo de direitos de personalidade e identifica a pessoa individual e socialmente. Considera o magistrado que está suficientemente justificada a necessidade de antecipar os efeitos da tutela final, uma vez que se aproxima o nascimento de filho de nova relação familiar e, como é fácil estimar, naturalmente gera dissabores a manutenção do nome da mãe, como se ainda casada, faticamente, estivesse, com o primeiro marido, sendo outro o pai da criança.
Considerou ainda o julgador que não há possibilidade de o pedido de divórcio não ser acolhido.

João Batista Santafé Aguiar

segunda-feira, 30 de janeiro de 2012

Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) (STRECK, Lenio Luiz; SARLET, Ingo Wolfgang et al)


Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP)

Elaborado em 11/2005.
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A discussão diz respeito aos limitesdo poder regulamentar doConselhos: a natureza jurídica de suas resoluções, isto é, o podede emitir resoluções com força delei.
Os Conselhos Nacionais da Justiça (CNJ) e doMinistério Público (CNMP) foram introduzidos pela Emenda Constitucional n. 45/04, representando uma espécie de carro-chefe da assim denominada Reforma do Judiciário. Trata-se da implementação, stricto sensu, de controle externo do Poder Judiciário e do Ministério Público. O CNJ está especificado no artigo 103-B da Constituição [01], em que, exaustivamente, estão elencadas as atribuições do órgão. Já o Conselho Nacional do Ministério Público está regulado no art. 130-A, [02]seguindo, no seu núcleo essencial, as diretivas fixadas para o seu congênere CNJ. Criam-se, assim, dois importantes órgãos que aproximam – estrutural e organicamente - as instituições (Magistratura e Ministério Público), como ocorre já de há muito em alguns países da Europa.

Os Conselhos Nacionais da Justiça (CNJ) e doMinistério Público (CNMP) foram introduzidos pela Emenda Constitucional n. 45/04, representando uma espécie decarro-chefe da assim denominada Reforma do Judiciário. Trata-se da implementação, stricto sensude controle 

A constitucionalidade lato sensu de ambos os Conselhos já foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal. A discussão que se põe agora diz respeito aos limites do poder regulamentar doConselhos, o que implica necessariamente discutir a natureza jurídica de suas resoluções, isto é, o questionamento acerca do podede emitir resoluções com força de lei.
O cerne da discussão está no parágrafo 4º e inciso I do art. 103-B e no parágrafo 2º e inciso I do art. 130-A:
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
§4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimentododeveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
CONSELHO NACIONAL DO MINISTERIO PÚBLICO
§2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira doMinistério Público e do cumprimento dodeveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe
I – zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências.
Tendo a mesma ratio, as diretrizes que norteiam ambos os Conselhos são idênticas, registrando-se apenas a especificidade constante no Conselho Nacional de Justiça, que estabelece a competência de zelar pelo cumprimento doEstatuto da Magistratura, enquanto no caso do Conselho Nacional do Ministério Público essa questão não está explicitamente estabelecida. Essa sutil diferença – cujas conseqüências, poderão ter reflexos em outros campos – não significa que haja tratamento diferenciado do constituinte derivado no que diz respeito à legitimidade de "legislar" por parte dodois Conselhos, notadamente quando em causa restrições a direitos e garantias constitucionais, inclusive e notadamente – e isto sempre foi muito caro para ambas as Instituições (Poder Judiciário e Ministério Público) – as garantias funcionais e institucionais.
Daí a necessária discussão acerca dolimites para a expedição de "atos regulamentares" (esta é a expressão constante na Constituição para os dois Conselhos). Com efeito, parece um equívoco admitir que os Conselhos possam, mediante a expedição de atos regulamentares (na especificidade, resoluções), substituir-se à vontade geral (Poder Legislativo) e tampouco ao próprio Poder Judiciário, com a expedição, por exemplo, de "medidas cautelares/liminares". Dito de outro modo, a leitura do texto constitucional não dá azo a tese de que o constituinte derivado tenha "delegado" aosreferidoConselhos o podede romper com o princípio da reserva de lei e de reserva de jurisdição.
Como se sabe, o que distingue o conceito de lei do de outros atos é a sua estrutura e a sua função. Leis têm caráter geral, porque regulam situações em abstrato; atos regulamentares (resoluções, decretos, etc) destinam-se a concreções e individualizações. Uma resolução não pode estar na mesma hierarquia de uma lei, pela simples razão deque a lei emana do poder legislativo, essência da democracia representativa, enquanto os atos regulamentares ficam restritos à matérias com menor amplitude normativa.
Este parece ser o ponto central da discussão. Se a atuação dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público está regulada em leis específicas (LOMAN, LOMIN’s estadual e federal, postas no sistema em estrita obediência à Constituição), parece, de pronto, inconcebível que o constituinte derivado, ao aprovar a Reforma do Judiciário, tenha transformado os Conselhos em órgãos com poder equiparado aos do legislador. Ou seja, a menção ao podede expedir "atos regulamentares" tem o objetivo específico de controle externo, a partir de situações concretas que surjam no exercício das atividadede judicatura e de Ministério Público. Aliás, não se pode esquecer que é exatamente o controle externo que se constituiu na ratio essendi da criação de ambos os Conselhos.
No Estado Democrático de Direito, é inconcebível permitir-se a um órgão administrativo expedir atos (resoluções,decretos, portarias, etc) com força de lei, cujos reflexos possam avançar sobre direitos fundamentais, circunstância que faz com que tais atos sejam ao mesmo tempo legislativos e executivos, isto é, como bem lembra Canotilho, a um só tempo "leis e execução de leis". Trata-se – e a lembrança vem de Canotilho – de atos que foram designados por Carl Schmitt com o nome de "medidas". Essa distinção de Schmitt é sufragada por Forsthoff, que, levando em conta as transformações sociais e políticas ocorridas depois de primeira guerra, considerava inevitável a adoção, por parte dolegislador, de medidas legais destinadas a resolver problemas concretos, econômicos e sociais. Daí a distinção entre leis-norma e leis de medida. Na verdade, as leis-medida se caracterizam como leis concretas. A base da distinção nas leis concretas não é a contraposição entre geral-individual, mas entre abstrato-concreto (K.Stern). O interesse estará em saber se uma lei pretende regular em abstrato determinados fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações concretas. Também aqui a consideração fundamental radicaria no fato de uma lei poder ser geral, mas pensada em face de determinado pressuposto fático que acabaria por lhe conferir uma dimensão individual, porventura inconstitucional. [03]
O fato de a EC 45 estabelecer que os Conselhos podem editar atos regulamentares não pode significar que estes tenham carta branca para tais regulamentações. Os Conselhos enfrentam, pois, duas limitações: uma, stricto sensu, pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral e abstrato, em face da reserva de lei; outra, lato sensu, que diz respeito a impossibilidade de ingerência nos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Presente, aqui, a cláusulade proibição de restrição a direitos e garantias fundamentais, que se sustenta na reserva de lei, também garantia constitucional. Em outras palavras, não se concebe - e é nesse sentido a lição do direito alemão - regulamentos desubstituição de leis (gesetzvertretende Rechtsverordnungen) e nem regulamentos de alteração das leis (gesetzänderndeRechtsverordnungen). É neste sentido que se fala, com razão, de uma evolução do princípio da reserva legal para o dereserva parlamentar. [04]
Tratando-se, desse modode atos de fiscalização administrativa, estes apenas podem dizer respeito à situações concretas. Neste caso, deverão observar, em cada caso, o respeito aos princípios constitucionais, em especial, o da proporcionalidade, garantia fundamental do cidadão enquanto asseguradora do uso de meios adequados pelo poder público para a consecução das finalidades (previstas, como matriz máxima, na Constituição). Há, assim, uma nítida distinção entre a matéria reservada à lei (geral e abstrata) e aos atos regulamentares. A primeira diz respeito a previsãode comportamentos futuros; no segundo caso, dizem respeito as diversas situações que surjam da atividade concreta dos juízes e membros do Ministério Público, que é, aliás, o que se denomina – e essa é a especificidade doConselhos – de"controle externo".
Não se pode olvidar outro ponto de fundamental importância. A Constituição do Brasil estabelece no artigo 84, IV,in fine, o poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo, podendo expedir decretos e regulamentos para o fiel cumprimento das leis, tudo sob o controle e a vigilância do Poder Legislativo em caso de excesso (art. 49,V) e da jurisdição constitucional nas demais hipóteses. Nesse sentido, fica claro que as exceções para a edição de atosnormativos com força de lei (art. 62) e da possibilidade de delegação legislativa (art. 68) tão-somente confirmam a regrade que a criação de direitos e obrigações exige lei ou ato com força de lei, conforme se pode verificar na própria jurisprudência do STF (AgRg n. 1470-7). [05]
E mesmo a lei (stricto sensu) possui limites. É o que se chama de "limites dolimites" (Schranken-Schranken), como bem lembra Gilmar Ferreira Mendes, ao assinalar que da análise dos direitos fundamentais é possível extrair a conclusão errônea de que direitos, liberdades, poderes, garantias são passíveis de ilimitada limitação ou restrição. É preciso não perdede vista, porém, que tais restrições são limitadas. Cogita-se aqui dos chamadolimites imanentes, que balizam a ação do legislador quando restringe direitos fundamentais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial (Wesengehalt) do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas. [06]
De frisar, por outro lado, que esse poder regulamentar conferido ao Poder Executivo (e não, por exemplo, ao Poder Judiciário ou ao Ministério Público) advém da relevante circunstância representada pela legitimidade doPresidente da República, eleito diretamente em um regime presidencialista (em países sob regime parlamentarista, essa legitimidade é do Governo, confundindo-se o poder executivo com o legislativo). Mas, mesmo assim, esse poder regulamentar – tanto no presidencialismo como no parlamentarismo - não pode criar direitos e obrigações [07]Não édemais lembrar, neste ponto, o âmbito próprio do respeito aos direitos fundamentais, característica básica do paradigmado Estado Democrático de Direito.
Portanto, as resoluções que podem ser expedidas pelos aludidoConselhos não podem criar direitos e obrigações e tampouco imiscuir-se (especialmente no que tange à restrições) na esfera dos direitos e garantias individuais ou coletivas. O poder "regulamentador" doConselhos esbarra, assim, na impossibilidade de inovar. As garantias, os deveres e as vedações dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público estão devidamente explicitados no texto constitucional e nas respectivas leis orgânicas. Qualquer resolução que signifique inovação será, pois, inconstitucional. E não se diga que o poder regulamentar (transformado em "podede legislar") advém da própria EC 45. Fosse correto este argumento, bastaria elaborar uma emenda constitucional para "delegar" a qualquer órgão (e não somente ao CNJ e CNMP) o podede "legislar" por regulamentos. E com isto restariam fragilizados inúmerosprincípios que conformam o Estado Democrático de Direito.
Por derradeiro: regulamentar é diferente de restringir. De outra parte, assim como já se tem a sindicabilidade até mesmo em controle abstrato de atos normativos de outros poderes (leis em sentido material), [08] como os regimentosinternos dos tribunais, provimentos de Corregedorias, etc, muito mais será caso de controle de constitucionalidade a hipótese de os Conselhos virem a expedir resoluções restringindo direitos e garantias pessoais, funcionais e institucionais. [09] Muito mais do que uma mera e egoística disputa por prerrogativas – como habitualmente acabam sendoqualificadas, em terrae brasilis, tentativas legítimas e democráticas de impugnação de uma série de medidas e reformas – está em causa, aqui, a defesa enfática e necessária dos elementos essenciais do nosso Estado Democrático de Direito, que, por certo, não há de ser um Estado governado por atos regulamentares, decretos e resoluções.

Notas

01 Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
(...)
§ 1º O Conselho será presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votará em caso de empate, ficando excluído da distribuição de processos naquele tribunal.
§ 2º Os membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
§ 3º Não efetuadas, no prazo legal, as indicações previstas neste artigo, caberá a escolha ao Supremo Tribunal Federal.
§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e documprimento dodeveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atosadministrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunalde Contas da União;
III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processosdisciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventosproporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;
IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso deautoridade;
V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;
VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;
VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividadedo Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.
(...)
02 Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato dedois anos, admitida uma recondução, sendo(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
(...)
§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira doMinistério Público e do cumprimento dodeveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:
I - zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atosadministrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;
III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampladefesa;
IV - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;
V - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividadedo Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.
§ 3º O Conselho escolherá, em votação secreta, um Corregedonacionaldentre os membros do Ministério Público que o integram, vedada a recondução, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes:
I - receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares;
II - exercer funções executivas do Conselhode inspeção e correição geral;
III - requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores deórgãos do Ministério Público.
§ 4º O Presidente do Conselho Federal da Ordedos Advogadodo Brasil oficiará junto ao Conselho.
(...)
03 Cfe. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra, Almedina, 2004, pp. 730 e segs.
04 Conforme a lição do clássico PIEROTH, Bodo; SCHLINK, BernhardGrundrechte – Staatsrecht II, 20 ed., Heildelberg: C.F. Müller, 2004, p. 62 e segs, assim como, dentre outros tantos, SACHS, Michael, Verfassungsrecht II. Grundrechte, Berlin-Heildelberg-New York, Springer Verlag, p. 118 e segs.
05 Ver, para tanto, LEITE SAMPAIO, José Adercio. A Constituição Reinventada. Belo Horizonte, 2002, pp. 461 e segs.
06 Cfe. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Brasília, IBDC, 1998, pp. 33 e segs.
07 Veja-se, nesse sentido, julgadodo STF apontando para claros limites no poder regulamentar: ADIn MC 1247; ADInMC 1945; ADInMC 1644; ADIn 1469.
08 Nesse sentido, ver STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – Uma Nova Crítica doDireito. 2ª. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, em especial capítulos 10 e segs; tb. CLÈVE, Clèmerson Merlin.Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.
09 A respeito da distinção entre direitos e garantias, bem como do perfil das assim designadas garantias institucionais, v. especialmente SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 5ª. ed, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005.

Autores


Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

STRECK, Lenio Luiz; SARLET, Ingo Wolfgang et al. Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 888, 8 dez. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7694>. Acesso em: 29 jan. 2012.